大數(shù)據(jù)背景下知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為網(wǎng)絡(luò)異化與解決思路——以著作權(quán)間接侵權(quán)為視角

一、大數(shù)據(jù)對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的影響

（一）大數(shù)據(jù)對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的促進(jìn)作用

互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展壯大為智力成果的傳播提供了一個(gè)全新的方式，即網(wǎng)絡(luò)傳播方式。相對(duì)于傳統(tǒng)傳播方式，網(wǎng)絡(luò)傳播方式幾乎為零成本，因此，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的出現(xiàn)，不但改變了人類的生活方式和社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式，而且對(duì)當(dāng)代各國的法律制度提出了挑戰(zhàn)。正是在這個(gè)意義上，人們賦予知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度以鮮明的時(shí)代技術(shù)特征，將其稱為“網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)”。［1］所以，知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體的無形性與網(wǎng)絡(luò)空間的虛擬性具有一種天然的契合性，這種天然的契合性對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的發(fā)展有極大的促進(jìn)作用。

大數(shù)據(jù)時(shí)代是在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代、信息時(shí)代的基礎(chǔ)上發(fā)展而來。在大數(shù)據(jù)時(shí)代，信息高度個(gè)性化是一種最明顯的特征，信息是針對(duì)個(gè)體的要求，經(jīng)過數(shù)據(jù)采集、存儲(chǔ)、傳輸、分析的過程，由大數(shù)據(jù)的運(yùn)算模式專門配送的個(gè)性化的數(shù)據(jù)信息。例如，在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，我們?nèi)绻胍喿x某一作者的作品，可能要借助于搜索引擎進(jìn)行搜索，網(wǎng)頁返回的可能是所有關(guān)于搜索內(nèi)容的網(wǎng)頁內(nèi)容，然后我們還要進(jìn)行人工篩選進(jìn)行選擇，因?yàn)檫@些返回的網(wǎng)頁是通過網(wǎng)絡(luò)爬蟲抓取的所有關(guān)于搜索詞條的結(jié)果，這些結(jié)果按照一定的規(guī)則進(jìn)行排列，但很多網(wǎng)頁并不是你想要的。在大數(shù)據(jù)時(shí)代，搜索返回的結(jié)果可能就是更加具有針對(duì)性的內(nèi)容，某一作者的作品就會(huì)只包括他的作品，不會(huì)再有相關(guān)評(píng)論的網(wǎng)頁、銷售的網(wǎng)頁、科幻迷們的網(wǎng)頁等等。你可以只在他的作品中選擇喜歡的進(jìn)行閱讀，這樣作品的傳播更加有針對(duì)性、傳播速度更快。從這個(gè)層面上講，作品的傳播效率更高，對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的促進(jìn)作用更加明顯而有效。

（二）大數(shù)據(jù)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的沖突

大數(shù)據(jù)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)之間的沖突最大的可能性存在于兩個(gè)方面，一是數(shù)據(jù)共享，二是數(shù)據(jù)壟斷。

大數(shù)據(jù)的基本前提還是在于數(shù)據(jù)，數(shù)據(jù)開放是數(shù)據(jù)共享的基礎(chǔ)，因此，只有數(shù)據(jù)開放才能將數(shù)據(jù)進(jìn)行有效整合，使得數(shù)據(jù)的價(jià)值得以提升，最終達(dá)到一個(gè)數(shù)據(jù)增值的效果。在大數(shù)據(jù)時(shí)代，數(shù)據(jù)自由的流動(dòng)才能帶來額外的價(jià)值，推動(dòng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的進(jìn)一步集約化發(fā)展。在數(shù)據(jù)共享的過程中，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)是一個(gè)重要的問題。知識(shí)產(chǎn)權(quán)具有壟斷性，代表私權(quán)；數(shù)據(jù)共享則強(qiáng)調(diào)公開與共享，代表多數(shù)人利益，是公權(quán)的一種，兩者難免存在利益沖突。數(shù)據(jù)生成者為捍衛(wèi)私權(quán)，不愿分享和公開數(shù)據(jù)，或基于其他考慮，僅選擇性公開分享非重要數(shù)據(jù)。二者之間的沖突包括：數(shù)據(jù)共享性和知識(shí)產(chǎn)權(quán)專有性之間的沖突；數(shù)據(jù)分享無國界要求和知識(shí)產(chǎn)權(quán)地域性之間的沖突；數(shù)據(jù)更新速度快和知識(shí)產(chǎn)權(quán)時(shí)效性之間的沖突。［2］

在大數(shù)據(jù)時(shí)代，數(shù)據(jù)共享是一個(gè)重要的前提，因?yàn)閿?shù)據(jù)共享的需求，產(chǎn)生了互聯(lián)網(wǎng)，因?yàn)榛ヂ?lián)網(wǎng)才產(chǎn)生了大數(shù)據(jù)。但出于商業(yè)或利益或其他層面的考慮，互聯(lián)網(wǎng)中的數(shù)據(jù)被圈了起來，于是，如今的大數(shù)據(jù)被各類商業(yè)機(jī)構(gòu)占有、控制了，成了這些機(jī)構(gòu)的資源、資產(chǎn)和核心競爭力，大數(shù)據(jù)的壟斷與大數(shù)據(jù)的本質(zhì)背道而馳，最終毀掉的是大數(shù)據(jù)的價(jià)值。［3］比如，滴滴出行和優(yōu)步中國合并后，專家分析認(rèn)為，兩巨頭合并后不僅占有絕對(duì)優(yōu)勢市場份額，而且有通過壟斷大數(shù)據(jù)取得巨大利益的可能性。權(quán)威報(bào)告顯示，2015年滴滴出行訂單總量達(dá)到14.3億，相當(dāng)于美國2015年所有出租車訂單量的近兩倍。這個(gè)巨大的數(shù)據(jù)蛋糕中，個(gè)人信息、出行習(xí)慣、消費(fèi)偏好、地理位置等數(shù)據(jù)資源一應(yīng)俱全，利用先進(jìn)算法進(jìn)行挖掘，融入社交、電商等交易模式，其衍生價(jià)值難以估量。除此之外，還有相當(dāng)一部分?jǐn)?shù)據(jù)涉及國家信息安全。從可能性看，合并既會(huì)造成從業(yè)司機(jī)和消費(fèi)者議價(jià)能力降低、行業(yè)創(chuàng)新力下降，而且數(shù)據(jù)壟斷背后的巨大暴利空間和信息安全漏洞也令人擔(dān)憂。［4］

二、大數(shù)據(jù)時(shí)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的困境

（一）大數(shù)據(jù)時(shí)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的困境

1.著作權(quán)保護(hù)的困境

著作權(quán)侵權(quán)在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下本身就是較為常見的一種知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為，特別是著作權(quán)間接侵權(quán)的情形在實(shí)踐當(dāng)中發(fā)生率很高。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商往往利用避風(fēng)港原則、紅旗標(biāo)準(zhǔn)等極力規(guī)避自己的責(zé)任，使得司法實(shí)踐中維護(hù)著作權(quán)人的利益變得十分困難。

2.專利權(quán)保護(hù)的困境

在大數(shù)據(jù)背景下判定專利侵權(quán)的難度可能會(huì)加大。比如，如果根據(jù)一家企業(yè)所有公開的有關(guān)信息，根據(jù)大數(shù)據(jù)的特定運(yùn)算方法進(jìn)行分析，就有可能得出這家企業(yè)可能的研發(fā)方向和具體的技術(shù)細(xì)節(jié)等信息，并據(jù)此進(jìn)行突擊研發(fā)，然后搶先申請(qǐng)專利。另外，利用大數(shù)據(jù)進(jìn)行分析也可以進(jìn)行數(shù)據(jù)整合，然后可能形成一個(gè)與原專利相近的全新的專利技術(shù)，這樣，其他企業(yè)就可能用這種方式繞開原專利技術(shù)，這對(duì)于原企業(yè)來講也是一種巨大的損失，而且，在實(shí)踐中界定這種侵權(quán)也會(huì)變得相當(dāng)困難。

3.商業(yè)秘密保護(hù)的困境

保密是商業(yè)秘密的保護(hù)方式，但是他人如果根據(jù)企業(yè)的已公開的相關(guān)信息，以大數(shù)據(jù)運(yùn)算方式進(jìn)行分析，是有可能獲取企業(yè)秘密的一些內(nèi)容，這對(duì)于采取商業(yè)秘密保護(hù)方式的企業(yè)來講打擊是巨大的。因?yàn)椋虡I(yè)秘密是企業(yè)自我保護(hù)的一種方式，這種保護(hù)方式并不受到法律的保護(hù)，所以，如果商業(yè)秘密遭到泄露，企業(yè)遭受到的損失往往很難通過法律的方式得到彌補(bǔ)。

4.其他類型知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)困境

在大數(shù)據(jù)時(shí)代，還有許多知識(shí)產(chǎn)權(quán)的類型都可能由于大數(shù)據(jù)的背景遭受到損害。比如計(jì)算機(jī)軟件、集成電路布圖設(shè)計(jì)等等都可能遭遇保護(hù)的困境。最主要的原因就是知識(shí)產(chǎn)權(quán)數(shù)據(jù)在大數(shù)據(jù)時(shí)代更加容易獲取，而且大數(shù)據(jù)的運(yùn)算方法也會(huì)進(jìn)一步加大知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)，同時(shí)，侵權(quán)認(rèn)定也變得更加困難。

（二）知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的網(wǎng)絡(luò)異化——以著作權(quán)間接侵權(quán)為視角

在實(shí)踐中，著作權(quán)是網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)最容易與最廣泛的遭到侵害的類型，而間接侵權(quán)更是發(fā)生較為廣泛而且司法實(shí)踐過程中難以把握的一種侵權(quán)類型。

間接侵權(quán)以直接侵權(quán)為基礎(chǔ)，是直接侵權(quán)的繼續(xù)與擴(kuò)大。有的學(xué)者認(rèn)為間接侵權(quán)主要有兩種形式。一是教唆、引誘或幫助侵犯他人著作權(quán)的行為。二是行為人本身沒有直接侵權(quán)，也不屬于上述教唆、引誘或幫助侵犯他人著作權(quán)的行為，但該行為如不制止將導(dǎo)致直接侵權(quán)的發(fā)生或擴(kuò)大直接侵權(quán)的損害。［5］有的學(xué)者認(rèn)為間接侵權(quán)可以分為兩類：一類是指某人的行為雖不是直接侵權(quán)，但為直接侵權(quán)行為提供了條件或者是直接侵權(quán)行為的后續(xù)行為，即共同侵權(quán)。另一類則是指基于特定的法律關(guān)系需要對(duì)他人的侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任的情形，即替代侵權(quán)。［6］美國學(xué)者大多將間接侵權(quán)分為幫助侵權(quán)和引誘侵權(quán)兩種類型。除此之外，還有一類特別的替代責(zé)任。［7］有的學(xué)者認(rèn)為一般意義上的間接侵權(quán)概念，涵蓋幫助、引誘侵權(quán)（教唆侵權(quán)），并不包含所謂的替代責(zé)任。［8］根據(jù)最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》（以下簡稱《民法通則意見》）第148條，教唆、幫助他人實(shí)施侵權(quán)行為的人，為共同侵權(quán)人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶民事責(zé)任。因此，在司法實(shí)踐及法學(xué)理論中大都將著作權(quán)間接侵權(quán)按共同侵權(quán)對(duì)待。2009年正式實(shí)施的《侵權(quán)責(zé)任法》對(duì)無意思聯(lián)絡(luò)的共同侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)做出明確的規(guī)定，使得共同侵權(quán)行為有了最直接的法律依據(jù)。

1.幫助侵權(quán)行為的網(wǎng)絡(luò)異化

對(duì)于共同侵權(quán)中的幫助行為，首先，要根據(jù)具體的類型來進(jìn)行具體的分析。其次，要分析幫助行為和具體實(shí)行行為的關(guān)系。

（1）整體上來看，根據(jù)著作權(quán)網(wǎng)絡(luò)共同侵權(quán)幫助行為的主體不同可以分為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商和直接侵害技術(shù)的提供者兩種具體的類型。

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商是通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供信息或者為獲取網(wǎng)絡(luò)信息等目的提供服務(wù)的機(jī)構(gòu)。［9］網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商給網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)行為提供了侵權(quán)的平臺(tái)。在涉及網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)行為時(shí)，討論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商法律責(zé)任的前提應(yīng)當(dāng)是界定其在作品傳播中的地位。［10］因此在司法實(shí)踐過程中，如果要判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的間接侵權(quán)責(zé)任時(shí)，應(yīng)當(dāng)有所區(qū)分。比如最常見的兩類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商ICP與ISP，其提供的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)有著明顯的區(qū)別。ICP為網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商，主要在互聯(lián)網(wǎng)上提供內(nèi)容服務(wù)讓用戶查閱和檢索，滿足網(wǎng)民對(duì)信息的需要。ISP為網(wǎng)絡(luò)技術(shù)提供商，提供一般網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的支持。對(duì)于ICP來講，其業(yè)務(wù)范圍決定了它成為著作權(quán)間接侵權(quán)的重災(zāi)區(qū)。比如，直接侵權(quán)人將一部受著作權(quán)保護(hù)的影視作品上傳至一家網(wǎng)站，該網(wǎng)站就會(huì)因此直接受益，包括網(wǎng)站的點(diǎn)擊量會(huì)上升，由此也會(huì)導(dǎo)致廣告等間接收益的增長。因此，網(wǎng)站一般對(duì)這些上傳的內(nèi)容持一種放任的態(tài)度。雖然在實(shí)踐過程中，出于對(duì)ICP的保護(hù)，網(wǎng)站可以適用避風(fēng)港原則的通知—?jiǎng)h除義務(wù)的免責(zé)條款對(duì)這些侵權(quán)內(nèi)容進(jìn)行處理，但是實(shí)踐操作過程中具有很大的缺陷。比如著作權(quán)人要對(duì)不斷出現(xiàn)的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)作品進(jìn)行持續(xù)通告，網(wǎng)站才會(huì)刪除，著作權(quán)人的維權(quán)成本太高。

直接侵害技術(shù)提供者是指特殊侵權(quán)技術(shù)的提供者。雖然ISP也是一種網(wǎng)絡(luò)技術(shù)提供者，但I(xiàn)SP只是提供一般的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持，這種一般的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)通過正常渠道是很容易獲取的，因此對(duì)于ISP的技術(shù)支持服務(wù)并不能判定侵權(quán)幫助行為，除非明知自己提供的技術(shù)服務(wù)被用于著作權(quán)侵權(quán)行為。從實(shí)踐中看，相當(dāng)一部分的著作權(quán)侵權(quán)行為需要一些特殊技術(shù)的支持才能進(jìn)行下去。比如對(duì)采取技術(shù)保護(hù)措施的作品進(jìn)行破解，提供這種特殊破解技術(shù)的主體，如果明知他人將該技術(shù)應(yīng)用于著作權(quán)侵權(quán)行為的，就應(yīng)當(dāng)屬于直接侵權(quán)行為的幫助行為，并且更多的時(shí)候是一種放任的主觀態(tài)度。

（2）網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)間接侵權(quán)過程中的直接侵權(quán)行為與幫助行為的聯(lián)系。

傳統(tǒng)的共同侵權(quán)行為的認(rèn)定要符合客觀上具有共同的侵權(quán)行為，主觀上有共同侵權(quán)的意思表示，但是，著作權(quán)間接侵權(quán)的直接侵權(quán)主體可能僅僅是在網(wǎng)絡(luò)中尋找最有利的侵權(quán)工具，這就意味著直接侵權(quán)主體并不需要和提供侵權(quán)條件的主體之間有主觀上的聯(lián)系，甚至他們之間互不相識(shí)。此外，行為人之間的目的性可能并不一致。直接侵權(quán)主體的目的是為了非法獲取著作權(quán)的相關(guān)權(quán)益，而幫助行為主體的目的則可能是炫耀自己的技術(shù)能力。綜上，直接侵權(quán)行為主體與幫助行為主體之間的聯(lián)系是一種相互分離的關(guān)系，因此，這種狀況給著作權(quán)人的維權(quán)活動(dòng)帶來了極大的困難。

2.教唆侵權(quán)行為的網(wǎng)絡(luò)異化

對(duì)于網(wǎng)絡(luò)教唆行為，2012年《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第7條第2款明確規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以言語、推介技術(shù)支持、獎(jiǎng)勵(lì)積分等方式誘導(dǎo)、鼓勵(lì)網(wǎng)絡(luò)用戶實(shí)施侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成教唆侵權(quán)行為?！毙畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)單獨(dú)由最高人民法院頒布專門的司法解釋，說明其在著作權(quán)領(lǐng)域中的重要地位，也間接說明了著作權(quán)教唆侵權(quán)行為在司法實(shí)踐活動(dòng)中的困境。在網(wǎng)絡(luò)空間中，極少存在明示的誘導(dǎo)、鼓勵(lì)等教唆侵權(quán)行為，多數(shù)情形是鼓勵(lì)網(wǎng)絡(luò)用戶的作品傳播行為，而且是非侵權(quán)作品的傳播行為。但現(xiàn)實(shí)情況下，雖然是正面的鼓勵(lì)，但是顯然當(dāng)免費(fèi)傳播正版作品獲取的“獎(jiǎng)勵(lì)”與正版作品的獲取代價(jià)不成比例時(shí)，實(shí)質(zhì)產(chǎn)生了對(duì)侵權(quán)作品傳播的誘導(dǎo)。［11］因此，是否構(gòu)成教唆侵權(quán)行為，實(shí)踐過程中實(shí)難判斷，可能要考慮的因素涉及多方面，比如作品的類型、知名度以及直接侵權(quán)主體的身份等。

（三）著作權(quán)間接侵權(quán)的理論與實(shí)踐困境

按照《民法通則意見》的規(guī)定，教唆、幫助他人實(shí)施侵權(quán)行為的人，為共同侵權(quán)人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。這是在立法上認(rèn)定教唆侵權(quán)與幫助侵權(quán)是一種共同侵權(quán)行為。但是這在理論上及實(shí)踐中都遇到了相當(dāng)?shù)睦Ь场?/p>

1.著作權(quán)間接侵權(quán)的理論困境

著作權(quán)間接侵權(quán)的通行理論認(rèn)為，教唆行為與幫助行為承擔(dān)連帶責(zé)任的理論基礎(chǔ)是基于共同侵權(quán)?，F(xiàn)行的司法解釋似乎也持此觀點(diǎn)，但理論界對(duì)于共同侵權(quán)自身的涵義尚存在分歧，其中最主要的分歧在于無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人加害行為是否構(gòu)成共同侵權(quán)。從《侵權(quán)責(zé)任法》第8條至第12條的體系解釋來看，立法規(guī)定的共同侵權(quán)應(yīng)解讀為以意思聯(lián)絡(luò)為必要。［12］［13］［14］據(jù)此，若網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者構(gòu)成共同侵權(quán)，也理應(yīng)符合此要件。［15］但如上文所述，在絕大多數(shù)情形下，直接侵權(quán)主體與幫助行為或教唆行為的主體并不存在主觀上的意思聯(lián)絡(luò)，因此，理論上只能認(rèn)定為是一種幫助侵權(quán)或教唆侵權(quán)，如果要進(jìn)一步認(rèn)定為共同侵權(quán)，可能并不妥當(dāng)。另一方面，認(rèn)定幫助行為與教唆行為并不構(gòu)成共同侵權(quán)也不意味著此等幫助行為與教唆行為的提供者無需承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，最多可以表明幫助行為與教唆行為的提供者承擔(dān)連帶責(zé)任的依據(jù)并不是共同侵權(quán)而已。

2.著作權(quán)間接侵權(quán)的實(shí)踐困境

如果認(rèn)定幫助行為、教唆行為的主體與直接侵權(quán)主體構(gòu)成共同侵權(quán)人，就應(yīng)當(dāng)把共同侵權(quán)人作為必要共同訴訟人參與訴訟過程，這在實(shí)踐當(dāng)中實(shí)難進(jìn)行。比如上文所述有網(wǎng)絡(luò)用戶將一部受著作權(quán)保護(hù)的影視作品上傳至一家網(wǎng)站，那么著作權(quán)人只會(huì)將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商作為被告提起訴訟，而不會(huì)將上傳作品的網(wǎng)絡(luò)用戶作為共同侵權(quán)人提起訴訟。主要原因在于，普通的網(wǎng)絡(luò)用戶難以確定身份而且普遍賠償能力有限，并且侵權(quán)人地域分散導(dǎo)致訴訟成本過于高昂。因此，司法實(shí)務(wù)過程中，不論是著作權(quán)人，還是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商，及至于法院都并未認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商與網(wǎng)絡(luò)用戶作為必要共同訴訟人參加訴訟。這就表明共同侵權(quán)的理論解釋與司法實(shí)務(wù)之間的脫節(jié)。

三、大數(shù)據(jù)背景下知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的解決思路

從網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，到信息時(shí)代，再到大數(shù)據(jù)時(shí)代，知識(shí)經(jīng)濟(jì)和信息社會(huì)對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的影響是一種不可逆的過程，因此，相關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)理論和實(shí)踐都必須順應(yīng)這一大的時(shí)代背景做出更新和調(diào)整。下面僅從兩個(gè)方面做一些嘗試性的思考。

（一）間接侵權(quán)責(zé)任的價(jià)值思考

由于共同侵權(quán)理論在幫助行為與教唆行為的適用上存在著較大困境，因此，對(duì)間接侵權(quán)理論的革新就顯得十分必要。間接侵權(quán)責(zé)任制度就其本身來說是為了制裁那些侵害著作權(quán)人利益但又并非屬于直接侵犯著作權(quán)人各項(xiàng)專有權(quán)能的行為，從傳統(tǒng)侵權(quán)法上看，讓實(shí)際侵害著作權(quán)人利益的具有主觀過錯(cuò)的第三方承擔(dān)責(zé)任具有其合理性。［16］但是在實(shí)踐當(dāng)中，對(duì)于著作權(quán)人的每一次訴求，卻并不一定都要依據(jù)間接侵權(quán)的規(guī)則來進(jìn)行判定。簡言之，對(duì)于此類案件，我們可以結(jié)合其他的規(guī)則或者理論整體進(jìn)行判定。我們應(yīng)該放棄共同侵權(quán)理論套在網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)頭上的枷鎖，加強(qiáng)對(duì)于間接侵權(quán)制度的構(gòu)建力度，也許就能解決很多以前存在著的理論困境。

對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)來說，利益平衡是永恒的主題。知識(shí)產(chǎn)權(quán)的專有性與社會(huì)對(duì)知識(shí)產(chǎn)品的合理需求是知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度中的主要矛盾，確立平衡機(jī)制正是解決這一矛盾的有效方法和手段。相應(yīng)地，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中的平衡，主要是知識(shí)產(chǎn)權(quán)人的專有權(quán)和社會(huì)公眾對(duì)知識(shí)產(chǎn)品的合理需求的權(quán)利間的分配和取舍，使之達(dá)到一個(gè)恰當(dāng)和適度的理想狀態(tài)。這種平衡不是強(qiáng)調(diào)兩種利益間的完全對(duì)等，而是要求知識(shí)產(chǎn)權(quán)法作為一種制度設(shè)計(jì)，對(duì)其中的不同利益主體的價(jià)值取向都應(yīng)給予充分考慮，兼顧知識(shí)產(chǎn)權(quán)人的利益和公眾利益，以互不損害對(duì)方利益為價(jià)值目標(biāo)。同時(shí)，以有效的制度救濟(jì)作為補(bǔ)充手段，在知識(shí)產(chǎn)品的生產(chǎn)和流轉(zhuǎn)的動(dòng)態(tài)過程中，始終使知識(shí)產(chǎn)權(quán)人的利益和社會(huì)公眾的利益保持一種平衡。［17］從另一個(gè)角度看，人類社會(huì)的技術(shù)進(jìn)步是一個(gè)不可逆的過程，這也意味著各種新技術(shù)會(huì)層出不窮地出現(xiàn)，而一旦這些新技術(shù)的使用在方便作品傳播和使用的同時(shí)也造成著作權(quán)人可期待利益的損失，我們該怎么辦？還是只是依賴于間接侵權(quán)責(zé)任制度去調(diào)整著作權(quán)人與技術(shù)服務(wù)提供者以及社會(huì)公眾的利益沖突？我們滿足著作權(quán)人利益就會(huì)以損失技術(shù)為前提，但技術(shù)的發(fā)展是無止境的，而且技術(shù)本身是沒有錯(cuò)誤的，它至多只是作品傳播過程中的一種更加便利的工具或手段而已。因此，我們要站在更高的高度以一種整體性的思維去調(diào)整著作權(quán)人與技術(shù)服務(wù)提供者以及社會(huì)公眾三者之間的利益，那就是一種整體的利益平衡觀。換言之，我們不能僅僅依賴于間接侵權(quán)責(zé)任一種規(guī)則去調(diào)整因技術(shù)進(jìn)步而導(dǎo)致的利益失衡。

（二）法定損害賠償金的價(jià)值思考

對(duì)于現(xiàn)行司法解釋中的連帶責(zé)任承擔(dān)原則，在某些情況下可能會(huì)導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商所承擔(dān)的責(zé)任過重。在現(xiàn)行的著作權(quán)共同侵權(quán)司法設(shè)計(jì)中，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商向著作權(quán)人進(jìn)行賠償，那么其可以行使追償權(quán)向網(wǎng)絡(luò)用戶進(jìn)行追償。誠然，這一制度設(shè)計(jì)理論上是可行，但在實(shí)踐過程中卻是難以操作的。因?yàn)榉N種原因，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商難以追償或者放棄進(jìn)行追償，這將導(dǎo)致其只承擔(dān)連帶責(zé)任卻承擔(dān)全額賠償之實(shí)。因此，法定損害賠償金制度不失為一種可行的方案。2009年，《浙江省高級(jí)人民法院關(guān)于審理網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件的若干解答意見》中第33條、34條、35條分別規(guī)定了在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中侵犯文字、美術(shù)、攝影、影視、音樂等作品著作權(quán)的，適用法定賠償方法，這是對(duì)于法定損害賠償金制度的有益的嘗試。法定損害賠償金制度是對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商連帶責(zé)任的賠償做出一定的限制，一定程度上可以避免其承擔(dān)過重的責(zé)任。所以，在設(shè)計(jì)法定損害賠償金制度時(shí)，可以以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的主觀錯(cuò)誤程度作為核定賠償金額的標(biāo)準(zhǔn)。這是因?yàn)椤白镓?zé)相適應(yīng)”不能要求僅承擔(dān)連帶責(zé)任，卻要負(fù)擔(dān)全額賠償。因此，不能以著作權(quán)人的實(shí)際損失額作為計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)去核定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的法定賠償金的額度。

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來源：《國家行政學(xué)院學(xué)報(bào)》

作者：于志強(qiáng)

編輯：IPRdaily.cn LoCo

校對(duì)：IPRdaily.cn 縱橫君

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