專利禁忌魔法之四大邪術（二）技術欺騙術

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來源：IPRdaily

作者：李銀惠  專利神教掌門  

原標題：專利禁忌魔法之四大邪術（二）技術欺騙術

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古有四大法術：南洋降頭術、湘西趕尸術、茅山驅鬼術、嶗山穿墻術，今有四大神術：泰國變性術、日本化妝術、韓國整容術、中國美圖術，其中成本最低的就是我們的美圖術了。這四大神術有個共同的特點就是視覺欺騙，在專利糾紛領域，技術欺騙也是常見的，只不過可能還沒有人像我一樣把技術欺騙術總結為一個獨立的法術。

欺騙，在中國的法庭上是難以消滅的幽靈，在法庭上信口雌黃，見了棺材都不掉淚，面對光天化日，立于朗朗乾坤，毫不臉紅地說謊，這已經(jīng)是很多法官和律師討論了很久的事情了，但因為立法上對此行為的懲罰措施幾乎為零，所以一直是法庭頑疾。卑鄙是卑鄙者的通行證，高尚是高尚者的墓志銘，造成這種情況的原因就是因為說謊的成本太低。簡單的例子，比如購買專利侵權產(chǎn)品，侵權產(chǎn)品上印刷有被告的名稱，但名稱是簡稱而不是全稱，被告就常常會說，這不是我們生產(chǎn)銷售的產(chǎn)品。問題是，合同、運輸、付款憑證一切都指向被告，這點謊言根本沒什么用，何苦給法官一個不靠譜的印象呢。當然，這也可能算是庭審策略的范疇，無可厚非。

無論干什么都說真話，那不是誠實，那是傻。特朗普說美墨邊界砌個墻，讓墨西哥政府出錢。這是標準的假大空，但他贏了。

我要談的問題是，對專利糾紛中的技術要素進行認定的羅生門。羅生門，日本電影，具體內容是發(fā)生了某件事情，但不同角度的人看到不同的事實，導致每個人的觀點完全不同，可以理解為日本版的盲人摸象。因為每個人所處的位置不同，以及由于位置不同所導致的知識和能力的局限性，導致對同一件事情的看法有完全不同的結論。題外話，南京彭宇撞老大媽案，法院一審判決彭宇應該進行賠償。結果社會公眾認為這是老大媽碰瓷訛錢。但我看一審判決書，法官提及一審中彭宇明確承認兩人發(fā)生了身體接觸導致老大媽倒地，只不過彭宇認為是老大媽撞了彭宇，而不是彭宇撞了老大媽。在身體發(fā)生碰撞的前提下，到底是誰撞了誰？這就是個羅生門了，因為沒有第三個旁觀者作證，只能是法官自己下決定。無論對法官的判決是否有看法，都應該尊重法官的判決，因為在無法認定事實到底是什么的時候，誰有權力作出認定，就應該承認他的認定。否則，事件將永遠都沒有結果。

正是因為對于技術要素的認定存在類似羅生門的不可知論，所以才有了技術欺騙術的存在空間。

專利糾紛領域的技術欺騙術，在兩個不同的戰(zhàn)場上有不同的表現(xiàn)形式。

在專利確權糾紛中，也就是無效宣告請求的口審現(xiàn)場中，技術欺騙術一般由行業(yè)內的資深技術專家（也就是發(fā)明人）完成，這事基本不可能由專利代理人獨立完成，因為專利代理人不太可能具備某一個專門技術領域的深厚技術積累，不足以在技術知識上碾壓復審委造成在技術上按照自己的利益方向誤導復審委的結果。在無效口審中，發(fā)明人出庭的比例相對于侵權訴訟中發(fā)明人的出庭比例大多了，因為專利代理人需要發(fā)明人的技術支持。

在專利侵權糾紛中，恐怕就需要由律師進行有傾向性的誤導，讓法官作出對己方有利的判決。在侵權訴訟中，由于侵權訴訟的技術因素并不像無效宣告口審那么強烈（還是比一般的民事訴訟的技術因素強多了），而且發(fā)明人常常可能因為不熟悉法庭情況和庭審規(guī)則而說錯話或者說多話，發(fā)明人出庭的可能性一般不高，所以侵權訴訟中的技術欺騙術，律師參與性更大一些，但依然是由發(fā)明人主導。

無論在哪個戰(zhàn)場，都是由專利代理人或者律師，與發(fā)明人相互配合完成，其中發(fā)明人占主要作用，做主要工作，專利代理人或者律師起到引導作用。

我無法通過一個完整的案例表現(xiàn)技術欺騙術的操作，一方面是因為不存在徹底的技術欺騙術的案例，一切能被人相信的謊言，必須是像韋小寶說的，七分真三分假。大部分的內容都是實話，但在緊要關頭說兩句謊話，事情的結論就完全不同了。另一方面我也不能把真實案例泄露出來，那是給當事人添麻煩。

編造一個關于專利確權糾紛的簡單容易理解的技術欺騙的虛擬案例：

比如說一種物料的水洗機，用途就是清洗物料，要解決的技術問題是節(jié)省用水，技術方案是把一個較大的水龍頭替換成很多個較小的水龍頭，并進行一定的結構布局，多個較小的水龍頭的噴水截面積之和小于一個這個較大的水龍頭，從而在較少用水的情況下保持洗水的噴射強度。無效請求人認為縮小管徑是公知常識，專利權人就開始長篇大論了?？s小噴水龍頭的出水管徑是不行的，因為管徑的縮小，導致物料廢屑容易堵塞水龍頭，發(fā)明人通過多個較小的水龍頭的布局，使水流擾動過程中遵循的規(guī)律能減少堵塞，以及其他巴拉巴拉的一大堆。但實際上，有些卻是胡扯，因為洗水是可以反復使用的，節(jié)省用水并不是最迫切的技術需求。已經(jīng)臟了的水的洗水效果沒那么好，但也并非不能用。發(fā)明人之所以要信口雌黃，原因就在于無效宣告請求人找到了一篇極其接近的現(xiàn)有技術，專利權岌岌可危。因此，發(fā)明人必須盡一切努力闡述自己的專利具有哪些好處，即便這個好處是根本不存在的，是技術欺騙，也總比專利被全部無效更好些。

再提供一個關于專利侵權糾紛的技術欺騙中的真實案例：

這是羅云律師的公眾號提及過的他親自辦理的關于2mm定生死的專利侵權訴訟案件，羅云律師代理被告。原告起訴被告侵權，也許是嫌麻煩，也許是經(jīng)驗不足，原告竟然沒有購買侵權產(chǎn)品，也沒有要求法院進行查封，在法庭辯論的時候，原告允許被告自行提供相同型號的涉案產(chǎn)品作為被訴侵權產(chǎn)品，以用作與專利權利要求的比對，并且當庭承認被告提供的產(chǎn)品與原告認定的侵權產(chǎn)品完全相同。在被告提供侵權產(chǎn)品的過程中，被告律師已經(jīng)與被告完成了對侵權產(chǎn)品的修改，但該修改僅僅變動了2mm，使原告的律師在庭審的時候根本看不出來有任何變化，從而承認了被告提供的涉案產(chǎn)品就是侵權產(chǎn)品。但這2mm就是專利是否侵權的界限，因為原告的專利明確限定A部件安裝于B部件，但被告提供的產(chǎn)品則是A部件與B部件之間間隔了2mm，所以A部件是不可能安裝于B部件的，A部件與B部件之間不存在安裝關系，A部件是安裝在其他部件的。當然，被告之前生產(chǎn)銷售的產(chǎn)品，其實已經(jīng)落入了保護范圍了，但修改之后的產(chǎn)品并沒有落入保護范圍。案件結果，毫無疑問是判決不侵權。

我認為，馬克思主義哲學說萬事萬物都是相互連接、相互作用的，確實是至理名言。上大學的時候不以為然，那是因為沒有豐富的社會生活經(jīng)驗，不足以理解這些社會哲學的本質內涵。以此原理，你在專利確權或者專利侵權過程中所作出的技術欺騙，都有一定的可能性反作用于自己。比如一些網(wǎng)絡小說設定的環(huán)節(jié)是，金手指是主人公佩戴了一個幸運戒指，可以隨時調節(jié)自己面對某件事情的幸運程度，比如面對某個心儀的女生時，調高桃花運概率，女生可能會愛上你。但這個幸運光環(huán)同樣會在不確定的任意時間，用你的其他幸運度彌補調高桃花運所耗費的幸運度，也許你會在某個時間不經(jīng)意地掉進糞坑，你調高了更多的桃花運，你就會面對更深的糞坑。

在法律上的原理就是，禁止反言原則，你不能把這個世界上的所有便宜都占盡了，你在這方面占了便宜，你就必須在其他方面吃點虧，否則萬事萬物是不平衡的。你一旦做出了技術欺騙，那么這些技術欺騙就成了你專利的技術內容的一部分。

從專利確權的角度來說，你認為自己專利的技術方案能夠節(jié)省用水，如果有涉案產(chǎn)品也使用了相同的技術方案，但其技術目的并非為了節(jié)省用水，而是其他別的效果，那么按照專利法的侵權判定原理，法院有可能判定涉案產(chǎn)品即便包括了權利要求的全部技術特征也并不侵權，因為不能解決本專利要解決的技術問題，其整體技術思路是與專利權背道而馳的。

從專利侵權的角度說，你做出了2mm的改進，但這種改進對于你產(chǎn)品的技術效果與運行可靠度的影響，是不可預料的。雖然，通過技術欺騙逃過了專利侵權訴訟的天劫，但之后的天劫在哪里，誰都不知道。當然也可能之后沒有天劫了，但也有可能出現(xiàn)其他的天劫。

技術欺騙術總的來說是采用一種誤導性的手段影響有權力作出最終決定的中間裁判者的技巧，這與庭審可視化、領導遞條子、輿論挾持、直接拿錢砸，是同樣的目的。每個庭審當事人在糾紛處理過程中，都或多或少地有不實之言，每個訴訟代理人在庭審過程中都有由于立場不同所作出的虛假陳述。

在專利糾紛中，發(fā)明人在技術水平上顯著高于復審委員會或者法官，所以利用自己的專業(yè)技術知識忽悠忽悠，這是成本最低，效果最好的手段了。法律基本沒有規(guī)定虛假陳述的法律責任，這就是技術欺騙術可以橫行的法律基礎。

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作者： 李銀惠  專利神教掌門

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