廣告中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律問(wèn)題（修改版）

創(chuàng)新｜創(chuàng)業(yè)｜連接IP變革者

IPR Daily努力為創(chuàng)新、創(chuàng)造、變革者提供最專(zhuān)業(yè)、最高效、最具價(jià)值的信息及交流合作平臺(tái)，我們用互聯(lián)網(wǎng)連接全球知識(shí)產(chǎn)權(quán)人，也是資本市場(chǎng)在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域投融資的第一入口。

文 / 趙虎律師北京市東易律師事務(wù)所合伙人 本文系作者授權(quán)IPRdaily轉(zhuǎn)載，并經(jīng)IPRdaily編輯，轉(zhuǎn)載須征得作者同意，并注明文章來(lái)源（微信：IPRdaily）。

本文本來(lái)是2011年寫(xiě)的，最近有媒體約稿這篇文章，考慮到一些客觀原因發(fā)生了變化，就對(duì)本文進(jìn)行了一些小的修改.所以，本文為修改版。

每一個(gè)企業(yè)要想生存、發(fā)展、壯大，廣告是必不可少的一種宣傳手段。許多企業(yè)甚至就是靠廣告迅速崛起的——從商業(yè)道德上我們反對(duì)只注重廣告不注重質(zhì)量的行為，但是在商業(yè)實(shí)踐中這樣的案例比比皆是。好的廣告可以使人記憶深刻，擴(kuò)大企業(yè)和產(chǎn)品的知名度，有助于企業(yè)產(chǎn)品的銷(xiāo)售。但是無(wú)論廣告做的好與壞都有一個(gè)底線不能越過(guò)，即必須符合法律的規(guī)定，不得侵害他人的合法權(quán)益，否則給自己帶來(lái)的未必是產(chǎn)品的暢銷(xiāo)，或許是法院的傳票。規(guī)制廣告的法律很多，比如《廣告法》就對(duì)廣告的合法性做出了基本的要求。現(xiàn)實(shí)中一般廣告不會(huì)出現(xiàn)特別明顯的違法，但是因?yàn)橹R(shí)產(chǎn)權(quán)以及類(lèi)似法律問(wèn)題比較隱蔽，很多廣告主對(duì)此類(lèi)法律問(wèn)題并不了解，導(dǎo)致廣告中比較容易出現(xiàn)侵犯他人知識(shí)產(chǎn)權(quán)以及類(lèi)似法律權(quán)利的情況。對(duì)此，本文將一一介紹，希望有利于企業(yè)規(guī)避自己的法律風(fēng)險(xiǎn)。

一、肖像權(quán)與表演者權(quán)問(wèn)題

1、使用漫畫(huà)形象。有的廣告既想利用影視演員等知名人士的影響力，又不能付出成本得到相關(guān)人士的授權(quán)，就采取一種類(lèi)似打草邊球的方式：在廣告中使用知名人士的漫畫(huà)形象。前一段時(shí)間，趙本山把谷歌、天涯在線告上法庭，理由是這兩個(gè)公司在廣告中使用了自己的動(dòng)漫形象。因?yàn)樯嬖V廣告使用的是動(dòng)漫，主要使用的是小品《不差錢(qián)》中的形象，所以到底是侵犯了趙本山的肖像權(quán)還是表演者權(quán)引起了相關(guān)法律人士的討論，但是構(gòu)成侵權(quán)是大家一致的認(rèn)識(shí)。本案一審判決認(rèn)定侵權(quán)，并判決被告向原告賠償12萬(wàn)。

其實(shí)這種廣告在各地的電視臺(tái)很多，有的用趙本山的漫畫(huà)形象，有的用葛優(yōu)的漫畫(huà)形象，有的用舒淇的漫畫(huà)形象，有的單用明星的漫畫(huà)形象，有的結(jié)合相關(guān)的影視劇作品使用明星的漫畫(huà)形象。今年，本人親自辦理了一個(gè)案件：有一個(gè)公司自己做了幾集動(dòng)漫來(lái)宣傳自己的產(chǎn)品，起名為《非誠(chéng)勿擾3》，其中使用了電影《非誠(chéng)勿擾》幾位主要演員的動(dòng)漫形象，尤其是葛優(yōu)的形象。本案一審已經(jīng)判決，認(rèn)定該公司構(gòu)成侵權(quán)。所以，無(wú)論哪種使用沒(méi)有經(jīng)過(guò)權(quán)利人本人的允許，都是侵犯他人合法權(quán)益的，只不過(guò)侵犯的權(quán)益不同而已。

2、變相廣告中使用他人形象。有的企業(yè)不是使用傳統(tǒng)的廣告方式，而是用一種變相的方式為自己做宣傳，在這種宣傳中使用他人的形象。比如人人網(wǎng)未經(jīng)允許擅自為李宇春開(kāi)設(shè)個(gè)人主頁(yè)，而這些廣告并沒(méi)有經(jīng)過(guò)李宇春的同意。最終人人網(wǎng)不得不關(guān)閉李宇春的主頁(yè)并公開(kāi)賠禮道歉。這種方式值得討論的地方是人人網(wǎng)是否在利用李宇春做廣告，本文認(rèn)為是肯定的，這種行為實(shí)質(zhì)上應(yīng)該屬于個(gè)人體驗(yàn)式廣告，無(wú)論企業(yè)用什么外衣包裹，廣告的實(shí)質(zhì)沒(méi)有發(fā)生變化。

3、赤裸裸的使用他人形象的行為，即未經(jīng)許可直接使用他人的肖像為自己做廣告。比如某藥品廣告直接使用羅納爾多作為自己的形象代言人，而羅納爾多對(duì)此卻根本不知情。對(duì)于此類(lèi)廣告的違法性已經(jīng)無(wú)容置疑。這類(lèi)廣告一般喜歡使用國(guó)外名人的形象，因?yàn)閲?guó)外人士即使想維權(quán)也會(huì)因?yàn)榫S權(quán)成本過(guò)高而作罷。但是這種行為其實(shí)從另一個(gè)角度說(shuō)明這種企業(yè)不誠(chéng)信，不值得信賴(lài)。

4、使用演員在舞臺(tái)上的表演形象。有的企業(yè)在廣告中使用戲劇演員、舞蹈演員在舞臺(tái)上表演的形象，比如在平面廣告或者產(chǎn)品包裝上使用舞蹈《千手觀音》中邰麗華的形象圖片等。根據(jù)我國(guó)《著作權(quán)法》規(guī)定，表演者或者表演單位對(duì)其表演活動(dòng)享有專(zhuān)有權(quán)利。如果未經(jīng)許可使用演員的表演形象，可能會(huì)侵犯表演者（或者演出單位）的表演者權(quán)或者肖像權(quán)。

二、著作權(quán)問(wèn)題

1、廣告中圖片侵權(quán)頻發(fā)。許多企業(yè)委托廣告公司為自己的產(chǎn)品專(zhuān)門(mén)設(shè)計(jì)包裝，而廣告公司又經(jīng)常在網(wǎng)上下載一些圖片——或者經(jīng)過(guò)處理或者沒(méi)有處理——直接用在了產(chǎn)品的宣傳材料或者包裝上。這種情況一旦被相關(guān)圖片的權(quán)利人發(fā)現(xiàn)極易引起糾紛，發(fā)生訴訟。比如2008年北京京嘉華苑公司起訴了11起涉及無(wú)錫14家單位侵犯其著作權(quán)的案件，標(biāo)的達(dá)35萬(wàn)余元；而起訴的原因均為被告在相關(guān)廣告中使用了原告擁有著作權(quán)的圖片。雖然，廣告主在委托廣告公司制作廣告的過(guò)程中常常會(huì)與廣告公司約定發(fā)生此類(lèi)侵權(quán)糾紛由廣告公司承擔(dān)相關(guān)法律責(zé)任，但是這種內(nèi)部的約定不能阻止侵權(quán)人對(duì)廣告主提起侵權(quán)訴訟。因此，企業(yè)在委托廣告公司進(jìn)行廣告設(shè)計(jì)的過(guò)程中僅僅約定責(zé)任承擔(dān)是不夠的，應(yīng)該進(jìn)行更多的審查。

2、廣告中直接使用他人的作品而沒(méi)有得到授權(quán)。最近典型的案例是：寶潔公司在自己的產(chǎn)品中使用倩體字“飄柔”被告上法庭，本案引來(lái)很多爭(zhēng)議，字體侵權(quán)是一個(gè)見(jiàn)仁見(jiàn)智的問(wèn)題。但是如果寶潔公司在使用這兩個(gè)字之前進(jìn)行了相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)方面的審查，也許可以避免此次糾紛，比如使用其他字體的“飄柔”（使用倩體字究竟能在多大程度上吸引消費(fèi)者，這確實(shí)值得懷疑）。還有一種廣告形式喜歡使用流行的電影作為廣告設(shè)計(jì)的模板或者背景，比如使用《變形金剛》的片段或者人物形象作為廣告的模板，這種方式也屬于使用他人作品的行為，應(yīng)該事先得到權(quán)利人的許可，否則可能構(gòu)成侵權(quán)。

三、合同約定不明導(dǎo)致的糾紛

有的企業(yè)在進(jìn)行廣告制作時(shí)考慮到了知識(shí)產(chǎn)權(quán)問(wèn)題，事先取得了相關(guān)的授權(quán)，并且簽訂了合同。但是如果對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)法律不是很熟悉，對(duì)于各種知識(shí)產(chǎn)權(quán)包含的內(nèi)容不是很了解，依然可能會(huì)存在問(wèn)題，其中最大的問(wèn)題是對(duì)由于對(duì)其中一些子權(quán)利約定不明或者沒(méi)有約定造成的。

以作品的著作權(quán)為例，著作權(quán)根據(jù)不同的分類(lèi)方式可以分為著作權(quán)人身權(quán)與著作財(cái)產(chǎn)權(quán)，又可以細(xì)分為署名權(quán)、修改權(quán)、復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、改編權(quán)等權(quán)利。如果合同對(duì)具體的權(quán)利形式約定不明，容易造成侵權(quán)或者違約。比如合同僅僅約定使用某部電影制作廣告，但是沒(méi)有約定可以對(duì)該電影進(jìn)行修改或者改編，而制作廣告的過(guò)程中為了追求特定的效果可能存在對(duì)電影進(jìn)行修改或者改編的需求。這種情況下會(huì)出現(xiàn)矛盾：如果追求廣告效果，需要再次與權(quán)利人協(xié)商，取得相應(yīng)的授權(quán)；如果不愿再次協(xié)商，只能放棄廣告效果或者冒著可能侵權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)。

另外還存在著是否事先對(duì)合同簽訂人的權(quán)利狀況進(jìn)行審查的問(wèn)題?，F(xiàn)在很多作品的權(quán)利是分散在若干個(gè)權(quán)利人手里的，有的權(quán)利人擁有的是廣播權(quán)、有的權(quán)利人擁有的是網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、有的權(quán)利人擁有的是署名權(quán)、修改權(quán)等權(quán)利，所以?xún)H僅隨意選擇一個(gè)權(quán)利人簽訂合同、取得的授權(quán)往往是不夠的，還需要根據(jù)廣告的使用范圍進(jìn)行權(quán)利的審查。比如一個(gè)主要打算投入到網(wǎng)絡(luò)中的廣告，如果沒(méi)有取得作品網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)人的授權(quán)是很危險(xiǎn)的，可能會(huì)發(fā)生糾紛。

四、廣告作品的使用問(wèn)題

許多廣告制作完成之后自己就是一個(gè)作品，廣告主往往傾向于在相關(guān)合同中把該作品的權(quán)利約定為自己所有。但是，并非該廣告作品約定為自己所有就可以毫無(wú)限制的使用，廣告作品的使用往往還會(huì)涉及相關(guān)的法律規(guī)定和合同約定，并不能侵害他人的合法權(quán)益。有的廣告在使用時(shí)沒(méi)有注意到相關(guān)合同約定使用的時(shí)間與使用的范圍，超時(shí)間使用或者超范圍使用，結(jié)果造成侵權(quán)或者違約。本人曾代理葛優(yōu)因某產(chǎn)品廣告起訴相關(guān)企業(yè)的案件就是一個(gè)典型的案件：葛優(yōu)簽訂合同成為某產(chǎn)品的形象代言人，并拍攝了廣告，合同的有效期為兩年，并且約定了禁止使用的范圍；但是兩年以后，某產(chǎn)品廣告仍然在播出，并且擴(kuò)大到了雙方約定禁止使用的媒體之上。這個(gè)案件中雖然廣告作品的著作權(quán)可能是歸某產(chǎn)品的企業(yè)所有，但是該企業(yè)與葛優(yōu)的合同對(duì)于廣告時(shí)間與范圍的約定相當(dāng)于對(duì)該廣告作品使用范圍的限制，如果超出這個(gè)范圍，則可能構(gòu)成侵權(quán)或者違約。

五、不得侵害他人的其他合法權(quán)益

1、廣告的內(nèi)容不得侵犯他人的商標(biāo)權(quán)。我國(guó)商標(biāo)注冊(cè)實(shí)行的是商品的分類(lèi)注冊(cè)，即同一個(gè)商標(biāo)在不同種類(lèi)的商品上可以分別注冊(cè)，換一句話說(shuō)：同一個(gè)商標(biāo)標(biāo)示在不同商品上可能有不同的商標(biāo)權(quán)利人。這就要求注冊(cè)商標(biāo)在使用的過(guò)程中只能在自己注冊(cè)的商品或者服務(wù)上使用，不能在自己沒(méi)有注冊(cè)而他人已經(jīng)注冊(cè)的商品或者服務(wù)上使用，否則可能涉嫌侵犯他人的商標(biāo)權(quán)。廣告的發(fā)布也是商標(biāo)使用的一種方式，廣告內(nèi)容不能把相關(guān)注冊(cè)商標(biāo)延伸到他人已經(jīng)注冊(cè)的商品之上，否則將涉嫌侵權(quán)。

2、廣告的內(nèi)容不得進(jìn)行虛假宣傳。廣告往往伴隨著一定的夸張，但是應(yīng)該保持在法律的范圍之內(nèi)，不能進(jìn)行虛假宣傳。如果進(jìn)行虛假宣傳，造成消費(fèi)者誤解的，可能構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，不得可能得到消費(fèi)者的投訴，還可能引起相競(jìng)爭(zhēng)企業(yè)的起訴維權(quán)。比如，佳潔士牙膏的廣告被上海工商部門(mén)認(rèn)定構(gòu)成虛假宣傳，并被開(kāi)出了巨額罰單。另外，如果在廣告宣傳中把尚沒(méi)有取得專(zhuān)利權(quán)的產(chǎn)權(quán)宣傳成專(zhuān)利產(chǎn)品的，不但可能構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，在認(rèn)定假冒他人專(zhuān)利的情況下，還可能構(gòu)成犯罪，即假冒專(zhuān)利罪。

綜上，廣告是每一個(gè)企業(yè)都需要的，是現(xiàn)代企業(yè)進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)必須的手段之一。在制作、發(fā)布廣告的過(guò)程中，企業(yè)需要擦亮眼睛，謹(jǐn)防出現(xiàn)侵犯他人權(quán)利，尤其是知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)權(quán)利的行為，防止出現(xiàn)糾紛，阻礙企業(yè)的發(fā)展。

來(lái)源：IPRdaily 作者：趙虎律師北京市東易律師事務(wù)所合伙人編輯：IPRdaily王夢(mèng)婷