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文 /游云庭 上海大邦律師事務所高級合伙人 知識產權律師
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知識產權的本質是無形資產，作為企業(yè)，要用一些具體的努力把這些無形資產固定為自己的權利。今天作者就結合自己多年的從業(yè)經營和大家聊聊初創(chuàng)的中小企業(yè)如何內外雙修做好知識產權工作。
一位記者問我：知識產權法院成立和上海市通過《關于加快建設具有全球影響力的科技創(chuàng)新中心的意見》對初創(chuàng)的中小型企業(yè)有什么意義？
我回答：這兩件事殊途同歸，最大的意義是提升全社會的知識產權意識，引導中小企業(yè)建立用知識產權豎起競爭壁壘，并避免侵權他人知識產權的經營理念。國家確定政策導向，但具體到每個企業(yè)，就應該從自身情況出發(fā)，在日常經營中打好知識產權這張牌，最好能成為創(chuàng)新東風風口的“豬”。今天就結合我的從業(yè)經營和大家聊聊初創(chuàng)的中小企業(yè)如何內外雙修做好知識產權工作。
一、中小企業(yè)如何申請外部知識產權？
知識產權的本質是無形資產，作為企業(yè)，要用一些具體的努力把這些無形資產固定為自己的權利。具體而言，就是申請專利、商標和進行著作權登記。對不同的初創(chuàng)企業(yè)，申請知識產權的重點類型是不同的。企業(yè)可以分為研發(fā)型企業(yè)、生產型企業(yè)、銷售型企業(yè)和服務型企業(yè)，對于各種不同的企業(yè)，其對于需要重點保護的知識產權種類也各不相同。作為企業(yè)的當家人，要保護自己的知識產權，你必須先想一下自己的核心競爭優(yōu)勢是啥，然后針對核心需要保護的知識產權對癥下藥。
生產型初創(chuàng)企業(yè)
專利和商標就比較重要。如果企業(yè)的技術是獨創(chuàng)的，別人不具備的，就應該申請專利保護，獲得了專利權后，企業(yè)就可以建立競爭的壁壘，如果有同行仿冒企業(yè)的技術，就可以利用專利權對競爭對手進行打擊。
同樣的，商標權對生產型企業(yè)，尤其是技術壁壘不高，同質化產品競爭的企業(yè)非常重要。因為商標保護的是品牌，品牌能使企業(yè)的產品在消費者中建立識別性，使消費者對初創(chuàng)企業(yè)的產品和其他企業(yè)產品能夠建立區(qū)分。如果有人要仿冒你的品牌，可能面臨商標侵權，嚴重的是要負刑事責任的。
創(chuàng)意類企業(yè)和傳統(tǒng)軟件企業(yè)
根據(jù)筆者的服務經驗，著作權對他們顯然更加重要。著作權保護的是內容，而傳統(tǒng)軟件企業(yè)和創(chuàng)意類企業(yè)的產品或者服務的外在表達就是包含著作權的產品，比如電影、音樂、軟件、文學作品，這些產品的核心是內容，而互聯(lián)網(wǎng)時代，復制內容的技術難度大大降低，普通人通過電腦上的復制黏貼就能把任何版權作品輕易的傳播，因此，對于內容生產企業(yè)而言，如何保護自己的內容，打擊未經許可的傳播和復制行為就成了生死攸關的事情。打擊侵權之前自己先得有權利，這個權利就是著作權。
根據(jù)《著作權法》，著作權自創(chuàng)作之日起就獲得保護，但必要的登記行為能讓著作權人更好的證明權利歸屬便利維權。因此，著作權登記對傳統(tǒng)軟件企業(yè)和創(chuàng)意類企業(yè)而言也很重要。
二、初創(chuàng)企業(yè)如何修煉知識產權內功？
申請外部知識產權非常重要，但這卻不是本文要講的重點，作為知識產權律師，我倒是認為大多數(shù)企業(yè)忽視的知識產權內功建設，才是企業(yè)知識產權保護的真正重點。簡而言之，企業(yè)日常運營會有很多獨創(chuàng)性的成果產生，企業(yè)應當盡快確立自己對這些成果的知識產權權利，企業(yè)和員工簽訂三份協(xié)議并建立相關制度非常重要。
1、職務成果歸屬協(xié)議
這份協(xié)議的功能是，把員工在企業(yè)就職期間因為履行職務所創(chuàng)造出的內容確定權屬——歸企業(yè)所有。如果這種成果是技術的，專利申請權應當歸企業(yè)所有，如果這種成果是各種內容的，那么內容的著作權應當歸企業(yè)所有，如果這種成果是品牌的，那么商標申請權應當歸企業(yè)所有。
初創(chuàng)企業(yè)很大一個問題就是容易分裂，很多企業(yè)碰到內部員工拿著自己履行職務獲得的成果出走，變成自己的競爭對手的情況，此時，如果有職務成果歸屬協(xié)議，企業(yè)的維權就會比較方便。
2、保密協(xié)議
企業(yè)經營，能在競爭激烈的市場中立足，總有獨到之處，但獨到之處如果為競爭對手獲悉，競爭優(yōu)勢將大打折扣或者不復存在。獨到之處大多數(shù)時候就是商業(yè)秘密，保密協(xié)議就是對員工保守商業(yè)秘密進行規(guī)制的。
舉個例子，一家餅干生產企業(yè)，口味好，產品內外銷都有，渠道較多，線上線下都涉及，這樣的企業(yè)有哪些商業(yè)秘密？
我們先看下生產環(huán)節(jié)，企業(yè)會購買很多原料，涉及供應商名單和價格信息是商業(yè)秘密；食品企業(yè)的產品的口味好，所以餅干生產的配方和工藝應該和多數(shù)同類企業(yè)不同，配方和工藝就是商業(yè)秘密；企業(yè)產品要銷售，所有的渠道信息，聯(lián)系人的聯(lián)系方式和供貨價格，淡旺季每個月不同的出貨量，線上線下的銷量，營銷策略，定價策略，渠道管理方式，這些都是企業(yè)的商業(yè)秘密。
上面是傳統(tǒng)企業(yè)的，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)涉及的商業(yè)秘密更加不容易察覺。
比如一個網(wǎng)絡游戲公司，游戲程序分為客戶端和服務器端，客戶端目標程序雖然用戶可以拿到，但其源代碼就是商業(yè)秘密，服務器端程序則不為用戶所知，不論源程序還是目標程序都是受著作權保護，但不為人知的程序源代碼和服務器端目標程序還受商業(yè)秘密的保護。
對網(wǎng)絡游戲公司而言，和程序同樣重要的是用戶的游戲數(shù)據(jù)，包括注冊信息和游戲產生的角色信息、裝備數(shù)據(jù)等，這些數(shù)據(jù)因為沒有獨創(chuàng)性，不受著作權保護，但受商業(yè)秘密保護，如果企業(yè)和員工簽訂了保密協(xié)議，則員工泄露這些信息將面臨嚴重法律后果，反之，則企業(yè)很難追究。
保密協(xié)議對規(guī)制初創(chuàng)企業(yè)和合作伙伴的關系也非常有用，能防止競爭對手假借合作之名盜取商業(yè)秘密。對于初創(chuàng)企業(yè)而言，其經營累積的數(shù)據(jù)和商業(yè)模式如果沒有保密協(xié)議容易被人模仿，如果大公司對之模仿可能會造成企業(yè)市場被占領的滅頂之災。如果在和其他公司合作前簽訂保密協(xié)議的，就可以在一定程度上威懾合作方，使其不敢輕易濫用合作取得的商業(yè)秘密。
3、競業(yè)限制協(xié)議
2008年頒布的《勞動合同法》第一次在法律層面規(guī)定了競業(yè)限制制度，即企業(yè)有權在支付競業(yè)限制補償金的前提下，要求離職員工在一定期限內不得從事與本企業(yè)競爭相關的工作。
在實踐中，很多人認為這是防君子不防小人的制度，因為如果企業(yè)一定要雇傭一個重要人才，為規(guī)避競業(yè)限制，可以讓其在家辦公，或者單獨租用辦公室，這樣對該人才的原雇主而言就很難取證。但這種顧慮實際沒有全面考慮企業(yè)經營管理的狀況，至少對大公司，尤其是上市公司而言，競業(yè)限制協(xié)議的約束力還是很強的。
上市公司的合規(guī)性要求很高，管理制度一般也較嚴，試想其雇傭一名身負競業(yè)限制義務的員工，將導致企業(yè)可能陷入不正當競爭或者知識產權侵權訴訟，這對公司聲譽的損害將大于雇傭該員工獲得的利益。同時，如果為避免被取證而另租辦公室，將給公司的管理造成很大麻煩，對公司原來的管理體制會是很大沖擊。因此，對大公司而言，雇傭身負競業(yè)限制義務的員工的各種成本和風險會遠大于該員工可能帶來的利益。大公司面臨的問題，小公司也會碰到，雖然成本和風險會小一些，但也是確實存在的。因此，企業(yè)和員工簽訂競業(yè)限制協(xié)議還是有作用的，因為這個協(xié)議的違約成本不低。
三、初創(chuàng)企業(yè)有哪些措施規(guī)避常見知識產權風險？
初創(chuàng)企業(yè)一般經驗不足，可以采用如下辦法規(guī)避風險。
1、可實施性檢索侵權風險
企業(yè)創(chuàng)始人一般對自己的產品比較了解，如果你覺得自己的產品可能存在侵權風險的，可以進行知識產權可實施性檢索：即產品上線前對產品進行摸底。專利上進行可實施性檢索，檢索的范圍包括行業(yè)內的主要技術和競爭對手申請的技術，至少對自己的產品是不是侵權他人知識產權和其他權利；商標上進行商標檢索，看看是不是侵權了他人的品牌；版權上也要看自己的產品是不是存在侵權他人的內容。這些摸底很多時候會檢查出一些存在問題的方面，此時，應該對產品進行評估，至少讓公司管理層對知識產權風險有多大心里有個底。
2、企業(yè)日常辦公軟件的正版化
目前的操作系統(tǒng)軟件、辦公軟件、設計軟件很多是付費軟件，企業(yè)應當對自己使用的軟件進行正版化，不一定要付費，但很多軟件可以用免費的軟件代替收費軟件。
此外，就是要對企業(yè)內部電腦上安裝的軟件進行管理，限制員工自行安裝非授權軟件。收費軟件企業(yè)很多是商業(yè)軟件聯(lián)盟的會員，他們一直在對各類企業(yè)進行監(jiān)控和維權，如果企業(yè)不能管理好員工的電腦，很可能會成為其維權的對象。
3、宣傳內容的審核
圖片維權是另一個知識產權維權的重災區(qū)，很多企業(yè)的官方微博發(fā)的圖片存在未經許可使用他人版權作品的侵權問題，被維權后賠償動輒每張圖片數(shù)千元?；ヂ?lián)網(wǎng)時代，企業(yè)廣告形式多樣了，內容也很靈活，但此時如果不注意宣傳圖片內容的版權問題，企業(yè)可能會面臨圖片商的天價索賠。
來源：IPRdaily.cn 中文網(wǎng)
作者：游云庭 上海大邦律師事務所高級合伙人 知識產權律師
編輯：IPRdaily.cn 趙珍
校對：IPRdaily.cn 縱橫君
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