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“本文通過對(duì)Telnet遠(yuǎn)程取證進(jìn)行淺析，希望對(duì)類似的取證技術(shù)有所啟發(fā)。”
來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）
作者：于春博 北京宣言律師事務(wù)所
隨著計(jì)算機(jī)和互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的飛速發(fā)展，技術(shù)創(chuàng)新中的軟件占比越來越高。在計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)侵權(quán)糾紛中，使用技術(shù)手段取證的情況屢見不鮮。Telnet遠(yuǎn)程取證就是一種典型的取證方法，經(jīng)過十余年的司法實(shí)踐，Telnet遠(yuǎn)程取證的證據(jù)認(rèn)定已經(jīng)比較成熟。本文通過對(duì)Telnet遠(yuǎn)程取證進(jìn)行淺析，希望對(duì)類似的取證技術(shù)有所啟發(fā)。
01 Telnet 遠(yuǎn)程取證簡(jiǎn)介
計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)侵權(quán)案件中，原告往往存在舉證不能的情況。此時(shí)，部分原告就通過計(jì)算機(jī)技術(shù)手段，從遠(yuǎn)程獲取證據(jù)，Telnet遠(yuǎn)程取證就是一種常見的方法。
與人與人之間的聯(lián)系需要遵循一定的規(guī)則和約定一樣，計(jì)算機(jī)與計(jì)算機(jī)之間進(jìn)行通信，也需要遵循一定的規(guī)則和約定。這個(gè)規(guī)則和約定，就叫做計(jì)算機(jī)通信協(xié)議。計(jì)算機(jī)沒有人類的情緒，會(huì)嚴(yán)格的執(zhí)行協(xié)議。Telnet 就是一種基于 TCP/IP 協(xié)議的遠(yuǎn)程登錄協(xié)議，這個(gè)協(xié)議允許一臺(tái)計(jì)算機(jī)設(shè)備通過網(wǎng)絡(luò)連接到另一臺(tái)遠(yuǎn)程計(jì)算機(jī)設(shè)備，并對(duì)遠(yuǎn)程的計(jì)算機(jī)設(shè)備進(jìn)行遠(yuǎn)程的操作。
從技術(shù)原理上講，Telnet 通過在客戶端和服務(wù)器之間建立 TCP 連接，將用戶的鍵盤輸入傳輸?shù)竭h(yuǎn)程服務(wù)器，并將服務(wù)器的輸出回顯到客戶端屏幕。因此，技術(shù)人員可以利用 Telnet 連接到目標(biāo)服務(wù)器或設(shè)備，獲取系統(tǒng)信息、日志文件、配置文件等關(guān)鍵數(shù)據(jù)。例如，對(duì)于一臺(tái)疑似安裝了侵權(quán)軟件的服務(wù)器，技術(shù)人員可以通過 Telnet 遠(yuǎn)程登錄，查看系統(tǒng)的登錄記錄，以確定是否安裝有涉嫌侵權(quán)的軟件，檢查該軟件配置、運(yùn)行的進(jìn)程等信息，分析服務(wù)器是否存在安裝和運(yùn)行涉嫌侵權(quán)軟件的跡象。
不能忽視的是，Telnet 也存在一些安全風(fēng)險(xiǎn)。由于其傳輸?shù)臄?shù)據(jù)是明文形式，包括用戶名、密碼和傳輸?shù)拿罴皵?shù)據(jù)等，這就使得在不安全的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，這些信息容易被竊取和篡改。從而影響證據(jù)的準(zhǔn)確性和可靠性。因此，在實(shí)際的 Telnet 遠(yuǎn)程取證操作中，必須盡可能的在安全可控的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下進(jìn)行，例如通過 VPN 等安全通道建立連接，以保障數(shù)據(jù)的保密性和完整性。
Telnet 遠(yuǎn)程取證提供了一種便捷的遠(yuǎn)程獲取證據(jù)的手段，但同時(shí)也需要謹(jǐn)慎對(duì)待其安全隱患，確保取證過程合法、科學(xué)、嚴(yán)謹(jǐn)。避免取證過程中可能出現(xiàn)的法律和技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)，維護(hù)網(wǎng)絡(luò)空間的安全與穩(wěn)定。
02 Telnet 遠(yuǎn)程取得證據(jù)的確定性和唯一性
在計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)侵權(quán)案件中，Telnet 遠(yuǎn)程取證并不必然能夠取得證據(jù)，在一些現(xiàn)代操作系統(tǒng)和網(wǎng)絡(luò)設(shè)備上，對(duì)Telnet協(xié)議的支持正在逐漸減少。例如，某些新型的網(wǎng)絡(luò)安全設(shè)備出于安全考慮，可能默認(rèn)禁用Telnet服務(wù)。在進(jìn)行遠(yuǎn)程取證時(shí)，如果目標(biāo)系統(tǒng)不支持Telnet，就無法使用該協(xié)議進(jìn)行連接和取證操作。這種情況下就無法完成Telnet 遠(yuǎn)程取證。
對(duì)于取得的證據(jù)而言，從技術(shù)原理上來說，遠(yuǎn)程服務(wù)器的所有者和控制者擁有權(quán)限，對(duì)端口信息、顯示內(nèi)容等相關(guān)設(shè)置進(jìn)行修改，遠(yuǎn)程取證得到的信息與服務(wù)器的真實(shí)情況并不一定完全一致。同時(shí)，利用黑客等網(wǎng)絡(luò)攻擊技術(shù)，也可能在非法的情況下，對(duì)服務(wù)器的信息進(jìn)行篡改。
并且，Telnet 遠(yuǎn)程取證能夠得到的反饋信息十分有限，通常包含的只是服務(wù)器安裝、使用軟件等日志信息，可以反映相應(yīng)軟件的名稱及版本號(hào)，無法顯示軟件的程序代碼，也難以提供進(jìn)一步的細(xì)節(jié)信息。
因此，基于刑事訴訟中排除一切合理懷疑的證明原則，Telnet 遠(yuǎn)程取證幾乎不可能成為刑事訴訟的定案依據(jù)。但是，在民事訴訟中，尤其是知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)的糾紛中，Telnet 遠(yuǎn)程取證有其獨(dú)特的應(yīng)用場(chǎng)景。
03 Telnet 遠(yuǎn)程取證的證明力認(rèn)定
Telnet 遠(yuǎn)程取得證據(jù)的證明力認(rèn)定往往一波三折，例如在美國(guó)磊若公司與朗科公司侵犯著作權(quán)糾紛案中，一審、二審和再審的判決反復(fù)逆轉(zhuǎn)。一審法院認(rèn)為，通過Telnet命令遠(yuǎn)程訪問被告網(wǎng)站服務(wù)器所得到的回復(fù)并不具有確定性，僅憑該回復(fù)不能確認(rèn)被告網(wǎng)站服務(wù)器是否使用了名稱為“Serv-UFTPServerv6.3”的軟件”，一審法院駁回了原告訴訟請(qǐng)求[1]。而二審法院認(rèn)為，朗科公司辯稱其使用的并非是涉案軟件，并且主張Telnet歡迎界面信息是可以隨意改變。但是被告并未舉證證明磊若公司有修改界面信息的情況，二審改判軟件著作權(quán)侵權(quán)成立[2]。被告朗科公司不服二審判決申請(qǐng)?jiān)賹?，再審法院支持了一審法院觀點(diǎn)，撤銷了二審判決，維持了一審判決[3]。
以上案例表明Telnet 遠(yuǎn)程取得證據(jù)的證明力認(rèn)定，確實(shí)是一個(gè)比較困難的問題。但是，近年來越來越多的案件中，法院往往認(rèn)定Telnet 遠(yuǎn)程取得證據(jù)對(duì)于事實(shí)認(rèn)定達(dá)到了高度蓋然性的標(biāo)準(zhǔn)。在奧托恩姆公司與冠智達(dá)公司侵害計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)糾紛案中，再審法院認(rèn)為， Telnet 命令是一種常見計(jì)算機(jī)命令，進(jìn)行Telnet 探測(cè)后的反饋信息可以反映被探測(cè)服務(wù)器安裝、使用相應(yīng)程序的身份信息。從技術(shù)層面來說，反饋信息并不是隨意出現(xiàn)的字符串，而是基于對(duì)探測(cè)方建立TCP 連接的回應(yīng)，回應(yīng)信息中包含了相應(yīng)端口正在運(yùn)行的軟件信息。通常情況下，探測(cè)方可以根據(jù)反饋信息判斷被探測(cè)服務(wù)器安裝、使用的相應(yīng)軟件的情況，即Telnet 取證方式在技術(shù)上具有可靠性。若該反饋信息與待證事實(shí)之間具有高度可能性，仍應(yīng)認(rèn)定負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人完成了舉證證明責(zé)任。被告冠智達(dá)公司以Telnet 遠(yuǎn)程取證的結(jié)果不具有確定性和唯一性進(jìn)行抗辯，再審法院認(rèn)為涉Telnet 遠(yuǎn)程取證的案件，必須要結(jié)合全案證據(jù)具體情況具體分析，不能籠統(tǒng)以Telnet 遠(yuǎn)程取證方式與待證事實(shí)之間不具有確定性和唯一性為由不支持權(quán)利人的訴請(qǐng)[4]。在磊若公司訴捷奧比公司侵害計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)糾紛案中，二審法院同樣認(rèn)為通過Telnet 檢測(cè)服務(wù)器的21 端口，其反饋信息具有較高的確定性，已經(jīng)可以達(dá)到民事訴訟證據(jù)高度蓋然性的標(biāo)準(zhǔn)[5]。該案件入選了江蘇省高級(jí)人民法院2015年度知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)十大典型案例。
04 相關(guān)案件的舉證責(zé)任分配
Telnet 遠(yuǎn)程取證的證明力得到認(rèn)定的基礎(chǔ)上，相關(guān)案件的裁判結(jié)果還決定于舉證責(zé)任的分配。首先，如果Telnet 遠(yuǎn)程取證取得的證據(jù)被認(rèn)為沒有達(dá)到民事訴訟中的高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)，則原告沒有盡到舉證責(zé)任，可能承擔(dān)不利的后果。其次，如果Telnet 遠(yuǎn)程取證取得的證據(jù)達(dá)到了民事訴訟中的高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)，則此時(shí)舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移給被告一方。被告一方應(yīng)當(dāng)舉證證明對(duì)其有利的主張。
例如，前述的奧托恩姆公司與冠智達(dá)公司侵害計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)糾紛案中，再審法院還強(qiáng)調(diào)，冠智達(dá)公司未能對(duì)反饋信息中出現(xiàn)了與涉案軟件名稱和版本號(hào)相同的信息給予合理解釋，亦未提交證據(jù)證明其自行開發(fā)并使用了一款名稱和版本號(hào)與涉案軟件相同但程序代碼不同的郵件服務(wù)器軟件，或者提供修改日志證明其故意對(duì)服務(wù)器相關(guān)設(shè)置進(jìn)行修改使得反饋信息與實(shí)際運(yùn)行的軟件不一致。綜上，冠智達(dá)公司應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。這里需要說明的是，該案中被告冠智達(dá)公司實(shí)際承擔(dān)的不是認(rèn)定事實(shí)的法律后果，而是舉證不能的法律后果[4]。
同樣，在磊若公司訴捷奧比公司侵害計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)糾紛案中，二審法院亦強(qiáng)調(diào)，捷奧比公司主張不構(gòu)成侵權(quán)，根據(jù)“誰主張、誰舉證”的原則，應(yīng)由其提交服務(wù)器日志等相關(guān)證據(jù)進(jìn)行反證。在捷奧比公司不能證明其主張的情形下，法院判決其承擔(dān)停止侵權(quán)、賠償損失的民事責(zé)任[5]。
總結(jié)
綜合以上案例可見，涉Telnet 遠(yuǎn)程取證的案件中，盡管Telnet 遠(yuǎn)程取證方式與待證事實(shí)之間在技術(shù)上不具有絕對(duì)的確定性和唯一性，但是法院傾向于結(jié)合全案證據(jù)具體情況具體分析。在取證過程清楚明確的情況下，很多案件中法院認(rèn)定原告基于Telnet 遠(yuǎn)程取證盡到了舉證責(zé)任，其證據(jù)具有高度的蓋然性。在此基礎(chǔ)上，對(duì)舉證責(zé)任進(jìn)行合理的分配，并確定各方承擔(dān)的法律后果。
參考文獻(xiàn)：
[1] 深圳市南山區(qū)人民法院，（2011）深南法知民初字第1039號(hào)民事判決書。
[2]深圳市中級(jí)人民法院，（2014）深中法知民終字第504號(hào)民事判決書。
[3]廣東省高級(jí)人民法院，（2015）粵高法民三提字第2號(hào)民事判決書。
[4]廣東省高級(jí)人民法院，（2017）粵民再463 號(hào)民事判決書。
[5]江蘇省高級(jí)人民法院，（2015）蘇知民終字第00108號(hào)號(hào)民事判決書。
于春博作者專欄
1、《IP洞察》：于春博｜來自企業(yè)外部的商業(yè)秘密風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)對(duì)
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15、計(jì)算機(jī)程序產(chǎn)品的專利保護(hù)
（原標(biāo)題：軟著侵權(quán)案件中的科技與狠活——淺析Telnet遠(yuǎn)程取證）
來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）
作者：于春博 北京宣言律師事務(wù)所
編輯：IPRdaily辛夷 校對(duì)：IPRdaily縱橫君
注：原文鏈接：軟著侵權(quán)案件中的科技與狠活——淺析Telnet遠(yuǎn)程取證（點(diǎn)擊標(biāo)題查看原文）
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