《天才在左 瘋子在右》，侵權(quán)在右，維權(quán)在左？

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作者：木魚燃燈 上海知識產(chǎn)權(quán)研究所

原標題：《天才在左 瘋子在右》，侵權(quán)在右，維權(quán)在左？

案情介紹 

2016年1月，磨鐵公司策劃，北京聯(lián)合出版公司發(fā)行了《天才在左 瘋子在右》完整版（作者：高銘），該書是國內(nèi)出版的第一本精神病人訪談手記。

2017年，磨鐵公司曾發(fā)現(xiàn)江西美術(shù)出版社出版、北京興盛樂公司策劃發(fā)行的同名作品《天才在左 瘋子在右》（作者：祈莫昕），2018年9月經(jīng)北京市西城區(qū)人民法院【（2018）京0102民初9458號民事判決書】認定該書的出版發(fā)行構(gòu)成不正當競爭行為，判決出版社、發(fā)行公司停止涉案不正當侵權(quán)行為，并連帶賠償原告經(jīng)濟損失及維權(quán)合理支出。

2020年6月，磨鐵公司發(fā)現(xiàn)天津巧藝公司經(jīng)營的淘寶店鋪銷售同名書籍《天才在左 瘋子在右》（作者：祈莫昕），該書由江西美術(shù)出版社重印并更改封面設(shè)計。

目前，天津市第三中級人民法院已受理磨鐵公司訴江西美術(shù)出版社公司、北京興盛樂書刊發(fā)行公司、天津巧藝文化傳播公司侵害著作權(quán)權(quán)及不正當競爭糾紛案。

案件思考 

1、出版圖書使用相同作品名稱、近似裝潢，是否構(gòu)成著作權(quán)或不正當競爭侵權(quán)？

判斷出版圖書使用相同作品名稱、近似裝潢是否侵犯著作權(quán)，通常思路是從“接觸”+“實質(zhì)性”相似兩個方面進行判斷。接觸方面的判斷，可以結(jié)合圖書出版的先后時間予以認定。在實質(zhì)性相似方面，可以采用“拆分”的方法比較圖案、文字等元素。如果涉案圖書在后出版，并且構(gòu)成實質(zhì)性相似的，較為可能侵害圖書封面設(shè)計著作權(quán)人的復(fù)制權(quán)。

就本案中兩本圖書的封面設(shè)計而言，原告出版圖書封面設(shè)計左上角注有豎排文字“完整版”，左邊為豎排文字“天才在左”，右邊為豎排文字“瘋子在右”；中間圖案為黑金色的一頭兩面造型，頭的上下兩端分別連接一部傾斜的梯子；左下角為豎排文字“北京聯(lián)合出版公司”。被告侵權(quán)圖書封面中間為“天才在左，瘋子在右”橫排排列的有一定藝術(shù)設(shè)計的八個字，右上角為黃色人頭，造型為眼睛突出、左右相依的兩個頭；以及下方黃色純色背景中的橫排文字“國內(nèi)一線心理咨詢師耗時6年研究而成”“48個曲折離奇的真實心理學故事”；圖的下部中間為橫排美術(shù)字“江西美術(shù)出版社”。兩本圖書文字排列橫豎不同，人像造型也存在明顯差異，很可能不構(gòu)成實質(zhì)性相似。

出版圖書使用相同作品名稱、近似裝潢是否構(gòu)成不正當競爭侵權(quán)？《反不正當競爭法》第六條第（一）款規(guī)定，如果擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標識，應(yīng)認定為不正當競爭。

第一，何謂“有一定影響”？目前司法實踐中認定“有一定影響”的標準是結(jié)合該商品的銷售時間、銷售區(qū)域、銷售額和銷售對象，進行任何宣傳的持續(xù)時間、程度和地域范圍，作為知名商品受保護的情況等因素，進行綜合判斷。

參見：北京市西城區(qū)人民法院（2018）京0102民初9458號民事判決書；北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2016）京73民初277號民事判決書

第二，圖書名稱是否屬于商品名稱？有學者認為：“作品標題（作品標題與圖書名稱類似）構(gòu)成有一定影響的商品名稱”是偽命題，作者在其創(chuàng)作的某部作品的標題經(jīng)過推廣和使用，在相關(guān)公眾看來，已經(jīng)建立了與其聲譽之間穩(wěn)定乃至唯一的聯(lián)系，則防范他人使用同樣的標題實施市場混淆行為，就變得非常重要。因此，在這類案件中，法院應(yīng)當適用的不是《反不正當競爭法》第六條第(一)項，而應(yīng)當適用第六條第(四)項，即“其他足以引人誤認為與他人存在特定聯(lián)系的混淆行為”。筆者認為，圖書名稱構(gòu)成商品名稱并沒有障礙，在本案中，《天才在左 瘋子在右》的圖書名稱當然屬于商品名稱，同時結(jié)合該圖書的暢銷、獲獎等信息可以證明其符合“有一定影響”的要件，適用《反不正當競爭法》第六條第（一）款規(guī)定進行救濟并沒有問題。

2、涉案中的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者能否適用“避風港原則”予以免責？

出版圖書使用相同作品名稱、近似裝潢，并在各大網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者平臺銷售，權(quán)利人以平臺作為共同被告，平臺能否有效援引“避風港原則”予以抗辯，主要取決于網(wǎng)絡(luò)平臺是否及時履行了義務(wù)，是否及時采取了必要措施?！峨娮由虅?wù)法》《侵權(quán)責任法》《民法典》中關(guān)于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)規(guī)則作了相應(yīng)規(guī)定，《民法典》中侵權(quán)責任編對以往的通知規(guī)則進一步細化，權(quán)利人針對侵權(quán)人實施的侵權(quán)行為，有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取必要措施維護權(quán)利，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當及時將通知轉(zhuǎn)送網(wǎng)絡(luò)用戶，并采取必要措施。否則，對損害擴大部分承擔連帶責任。

如果權(quán)利人發(fā)現(xiàn)侵權(quán)，通知網(wǎng)絡(luò)平臺采取措施，網(wǎng)絡(luò)平臺在技術(shù)條件能力范圍內(nèi)采取了措施，譬如及時下架、斷開鏈接、屏蔽侵權(quán)書籍的，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供平臺可以援引“避風港規(guī)則”進行有效抗辯，避免承擔侵權(quán)責任。

3、圖書出版使用相同作品名稱、近似裝潢構(gòu)成侵權(quán)，出版社是否應(yīng)承擔連帶責任？

根據(jù)侵權(quán)責任法規(guī)定，兩人以上共同實施侵權(quán)行為，造成他人損害的，應(yīng)當承擔連帶責任。出版社作為專業(yè)的出版單位，出版圖書前應(yīng)當盡到查詢、檢索的義務(wù)，知道在先出版并有一定影響力的圖書的名稱和封面設(shè)計，但仍然出版發(fā)行名稱完全一樣、封面設(shè)計近似的圖書，屬于存在明顯的過錯，應(yīng)當承擔連帶責任。

4、同一主體兩次或多次實施不正當競爭行為，能否適用懲罰性賠償？

雖然同一主體兩次或多次實施不正當競爭行為，其主觀惡意明顯，如果不同時涉及著作權(quán)、商標權(quán)侵權(quán)，僅僅是不正當競爭，不能適用懲罰性賠償。目前，懲罰性賠償在司法實踐中適用的案例越來越多，但知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償具有法定性，根據(jù)《反不正當競爭法（2019）》第17條的規(guī)定，只在侵犯商業(yè)秘密的不正當行為中引入了懲罰性賠償，可以在按照實際損失或者侵權(quán)人獲利確定數(shù)額的一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額。

同時值得注意的是，《民法典》第1185條規(guī)定“故意侵害他人知識產(chǎn)權(quán)，情節(jié)嚴重的，被侵權(quán)人有權(quán)請求相應(yīng)的懲罰性賠償”，《民法典》實施后銜接采用“有利溯及”，加上特別法優(yōu)于一般法的法理，應(yīng)當使用反不正當競爭法予以評價，對同一主體兩次或多次實施不正當競爭行為不適用懲罰性賠償。

5、何種情況下原告主張“賠禮道歉”的訴請法院會支持？

《民法典》第179條規(guī)定了停止侵害、消除影響、賠償損失、賠禮道歉等11種民事責任。

在知識產(chǎn)權(quán)案件中，經(jīng)常也出現(xiàn)原告訴求主張之一是要求被告“賠禮道歉”，但沒有得到法院支持。那么，何種情況下原告主張“賠禮道歉”的訴請法院才會支持？

在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中，原告主張“賠禮道歉”的訴請法院是否支持，關(guān)鍵在于權(quán)利人被侵害的權(quán)利性質(zhì)，若該權(quán)利屬于財產(chǎn)權(quán)范疇，則通常不適用賠禮道歉；若該權(quán)利涉及人身權(quán)（譬如著作權(quán)項下的發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、保護作品完整權(quán)），則在有證據(jù)表明侵權(quán)行為給權(quán)利人的聲譽等造成不良影響時，賠禮道歉的訴請才有可能得到支持。

如果僅僅是同一主體兩次或多次實施不正當競爭行為對原告造成財產(chǎn)損失，盡管被告主觀上存在惡意，但仍然難以適用賠禮道歉的民事責任救濟方式為原告“出口氣”。

6、如果本案的審理在2021年1月1日后，能否適用《民法典》？

《民法典》即將于2021年1月1日施行。根據(jù)《民法典》第1260條的規(guī)定，《民法典》施行后，現(xiàn)行“九法”將同時廢止。本案距離本法典正式生效還有3個月左右，如果本案的審理在2021年1月1日后，能否適用《民法典》的相關(guān)規(guī)定？

根據(jù)《立法法》第93條的規(guī)定，法律原則上沒有溯及既往的效力，但“為了更好地保護公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益而作的特別規(guī)定除外”，這種理論被稱為“有利溯及”。也即，《民法典》原則上僅能適用于該法施行后發(fā)生的法律事實，《民法典》施行前發(fā)生的法律事實，原則上只能適用當時的法律，只有在例外情況下承認《民法典》的溯及力。

因此，結(jié)合本案而言，即使在《民法典》施行后，法院還應(yīng)適用《民法總則》《侵權(quán)責任法》等規(guī)范予以裁判。

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：木魚燃燈 上海知識產(chǎn)權(quán)研究所

編輯：IPRdaily王穎          校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：《天才在左 瘋子在右》，侵權(quán)在右，維權(quán)在左？（點擊標題查看原文）

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