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作者：陳明濤蘭臺(tái)所知產(chǎn)團(tuán)隊(duì)律師北京外國語大學(xué)副教授
郭潔蘭臺(tái)所知產(chǎn)團(tuán)隊(duì)律師
原標(biāo)題：新時(shí)代背景下的商譽(yù)詆毀與名譽(yù)侵權(quán)

當(dāng)前，人工智能廣泛影響著人們的生活，運(yùn)用人工智能進(jìn)行新聞寫作、發(fā)表言論，聚合信息編輯，已經(jīng)不再是什么新鮮事。與此同時(shí)，越來越多的科技公司發(fā)揮自身優(yōu)勢，聚合新聞，積極發(fā)聲，“泛媒體化”的特點(diǎn)愈見明顯。因此，在這個(gè)人工智能和泛媒體化的時(shí)代，“人人是媒體、人人在發(fā)聲”，表達(dá)自由從未有如此之重要。

在此背景下，商譽(yù)詆毀與名譽(yù)侵權(quán)這兩個(gè)“陳舊”的法學(xué)命題，必然要被重新的聚集和審視。其構(gòu)成要件、行為方式被深刻地影響著，相應(yīng)問題也隨之而來：如何理解商譽(yù)詆毀構(gòu)成中的過錯(cuò)要件；如何理解商譽(yù)侵權(quán)與名譽(yù)權(quán)保護(hù)的主體構(gòu)成，如何處理商譽(yù)詆毀、名譽(yù)權(quán)保護(hù)與表達(dá)自由的邊界等等。在此，筆者將逐一闡述，以期理清商譽(yù)詆毀與名譽(yù)侵權(quán)的內(nèi)在關(guān)系。

商譽(yù)詆毀與名譽(yù)侵權(quán)的過錯(cuò)判定邊界

過錯(cuò)是侵權(quán)法的核心要件，從過錯(cuò)心理方面分析，行為人明知自己的行為會(huì)發(fā)生損害他人商譽(yù)或名譽(yù)的結(jié)果（認(rèn)識(shí)因素），但希望或放任這種商譽(yù)或名譽(yù)損毀的危害結(jié)果的發(fā)生（意志因素），行為人的這種主觀故意性是明確而確定的。然而，就過錯(cuò)的判斷標(biāo)準(zhǔn)分析，仍然要采用客觀過錯(cuò)說。也就是說，商譽(yù)詆毀要以一個(gè)誠實(shí)守信的市場經(jīng)營者為標(biāo)準(zhǔn)；名譽(yù)權(quán)侵權(quán)理性經(jīng)濟(jì)人角度去衡量。

就商譽(yù)詆毀而言，詆毀商譽(yù)的行為發(fā)生在競爭對手之間，這一行為的目的在于通過詆毀、誹謗他人的商業(yè)信譽(yù)和商品聲譽(yù)，削弱對方當(dāng)事人的競爭能力，從而使自己在競爭中取得優(yōu)勢地位。因此，過錯(cuò)的判斷，要以競爭關(guān)系為前。就名譽(yù)權(quán)保護(hù)而言，名譽(yù)侵權(quán)發(fā)生在第三人與權(quán)利人之間，其目的在于使權(quán)利人的社會(huì)聲譽(yù)、社會(huì)評價(jià)獲得降低的后果，這種方式雖不以競爭關(guān)爭為前提，但仍然要考慮是否符合理性經(jīng)濟(jì)人的標(biāo)準(zhǔn)。

然而，對于人工智能時(shí)代下的過錯(cuò)要件的分析，要結(jié)合技術(shù)特點(diǎn)產(chǎn)生的行為方式，對過錯(cuò)程度具體判斷。比如，以機(jī)器人方式數(shù)據(jù)挖掘、自動(dòng)生成內(nèi)容而言，寫作機(jī)器人依照算法而生，并沒有“正面”或是“負(fù)面”的區(qū)分，既可能挖掘、抓取到“正面”的信息，也可能挖掘、抓取到“負(fù)面”的信息。特別是信息聚合平臺(tái)的人工智能使用者，由于通過人工智能技術(shù)進(jìn)行數(shù)據(jù)挖掘和整理產(chǎn)生的內(nèi)容是海量的，簡單的要求對所有人工智能技術(shù)產(chǎn)生的內(nèi)容進(jìn)行逐一審查，不僅不現(xiàn)實(shí)，并且因?qū)彶橄牡臅r(shí)間成本和人力成本，反倒會(huì)抵消人工智能通過數(shù)據(jù)挖掘、產(chǎn)生作品節(jié)省出的時(shí)間和精力，是舍本逐末的應(yīng)對方式。

故此，不應(yīng)簡單以信息抓取“正面”、還是“負(fù)面”來判斷的過錯(cuò)，除非有充分的證據(jù)證明人工智能的使用者具有明顯惡意性。與此同時(shí)，如果人工智能使用者只是媒體角色，不存在競爭關(guān)系，更不應(yīng)以此作為商譽(yù)詆毀的過錯(cuò)判定。

商譽(yù)權(quán)與名譽(yù)權(quán)的表達(dá)自由邊界

不僅過錯(cuò)判定，表達(dá)自由也對商譽(yù)及名譽(yù)權(quán)保護(hù)構(gòu)成限制。從表達(dá)自由看，首先可以先分為“意見表達(dá)”和“事實(shí)主張”兩個(gè)部分。意見表達(dá)主要涉及“主觀性的評價(jià)”，這是言論自由的核心所在，“主觀自由”是確保人格得以發(fā)展的要素，因此，無論何種意見表達(dá)，都是言論自由的保護(hù)范圍。事實(shí)主張是因?yàn)殛P(guān)系到意見形成，而納入言論自由的保護(hù)范圍，所以屬于言論自由保護(hù)范圍較為外圍部分。至于明知與已證事實(shí)屬實(shí)的主張，以及并沒有結(jié)合價(jià)值進(jìn)行判斷，與意見形成亦無關(guān)的統(tǒng)計(jì)資料發(fā)表行為，一般被排除出言論自由的保護(hù)范圍。

就名譽(yù)權(quán)的保護(hù)而言，公眾性人物的名譽(yù)侵以尤其涉及表達(dá)自由問題。公眾人物具有一定的社會(huì)知名度，背后往往承載著公共利益，因而在涉及公共事務(wù)、公共利益的評論中享有表達(dá)自由。在這樣的情況下，通常認(rèn)為公眾人物具有相應(yīng)容忍義務(wù)。

比如，范志毅訴文匯新民聯(lián)合報(bào)業(yè)集團(tuán)侵犯名譽(yù)權(quán)糾紛案，被認(rèn)為是中國公眾人物被批評的重要案件。法院在判決中首次引入了“公眾人物”的概念，明確闡述:“即使原告認(rèn)為爭議的報(bào)道點(diǎn)名道姓稱其涉嫌賭球有損其名譽(yù)，但作為公眾人物的原告，對媒體在行使正當(dāng)輿論監(jiān)督的過程中，可能造成的輕微損害應(yīng)當(dāng)予以容忍與理解?！?br/>
就商業(yè)詆毀而言，新修訂反不正當(dāng)競爭法第十一條強(qiáng)調(diào)了經(jīng)營者不得編造、傳播虛假信息或者誤導(dǎo)性信息。商業(yè)詆毀的行為構(gòu)成中，虛假信息屬于事實(shí)層面；誤導(dǎo)性信息既有事實(shí)，還有一定的意見表達(dá)。因此，對于誤導(dǎo)性信息判斷，就要結(jié)合表達(dá)自由的理解。

如果基于已知真實(shí)事實(shí)的評論，即使存在負(fù)面信息，也不應(yīng)簡單歸入誤導(dǎo)性信息。特別是意見表達(dá)涉及社會(huì)公共事件，存在公共利益，也應(yīng)把具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者視為一般社會(huì)公眾，不應(yīng)產(chǎn)生區(qū)別社會(huì)公眾的雙重標(biāo)準(zhǔn)，禁止其發(fā)表意見。只有競爭者采用斷章取義、扭曲邏輯關(guān)系等方式，借機(jī)惡意中傷，才可以納入到誤導(dǎo)性信息，認(rèn)定構(gòu)成商譽(yù)侵權(quán)。

因此，無論是判斷商譽(yù)詆毀還是名譽(yù)權(quán)侵權(quán)，要堅(jiān)持區(qū)別事實(shí)與評論的二分原則，還要區(qū)別公正評論，還是借機(jī)侮辱。對于名譽(yù)權(quán)侵權(quán)的判斷，若發(fā)表人發(fā)表相關(guān)言論時(shí)具有明顯的惡意，而非合理質(zhì)疑、指責(zé)等，導(dǎo)致社會(huì)公眾社會(huì)評價(jià)的降低，才可認(rèn)定構(gòu)成名譽(yù)權(quán)侵權(quán)。對于商譽(yù)詆毀的判斷，若競爭者采用斷章取義、扭曲邏輯關(guān)系等方式，借機(jī)惡意中傷，才可以納入到誤導(dǎo)性信息，認(rèn)定構(gòu)成商譽(yù)侵權(quán)。

名譽(yù)侵權(quán)與商譽(yù)詆毀的邊界：“泛化”的競爭關(guān)系

《反不正當(dāng)競爭法》中規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為主體是經(jīng)營者，因此商業(yè)詆毀行為的主體也不例外。也就是說，商業(yè)詆毀行為的主體應(yīng)當(dāng)具有經(jīng)營者的身份，即只有從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務(wù)的自然人、法人和非法人組織所實(shí)施的損害競爭對手商譽(yù)的行為才構(gòu)成商業(yè)詆毀行為。防止競爭者通過詆毀、誹謗他人的商業(yè)信譽(yù)和商品聲譽(yù)，削弱對手的競爭能力，不當(dāng)取得優(yōu)勢地位，不僅是商譽(yù)詆毀的立法本意，也是與侵犯名譽(yù)權(quán)的區(qū)別所在。

也就是說，構(gòu)成商業(yè)詆毀行為不僅要求行為人本身是經(jīng)營者，而且要求行為人與受害者之間具有競爭關(guān)系。如果不存在競爭關(guān)系，則不宜認(rèn)為構(gòu)成商業(yè)詆毀，而應(yīng)認(rèn)為是侵犯名譽(yù)權(quán)的行為。與此相呼應(yīng)的是，最高法根據(jù)《民法通則》和《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定作出司法解釋，從主體要件方面明確了侵犯商譽(yù)權(quán)的行為與一般侵權(quán)行為的區(qū)別：（1）新聞單位對生產(chǎn)者、經(jīng)營者、銷售者的產(chǎn)品質(zhì)量或者服務(wù)質(zhì)量進(jìn)行批評、評論，主要內(nèi)容失實(shí)，損害其名譽(yù)的；或者對經(jīng)營者的某種行為或其產(chǎn)品、服務(wù)等所作的評論嚴(yán)重不當(dāng)，如定性錯(cuò)誤、亂下結(jié)論，致名譽(yù)者名譽(yù)受到損害的，構(gòu)成對名譽(yù)權(quán)的侵害，應(yīng)當(dāng)按照侵害他人名譽(yù)權(quán)處理。（2）消費(fèi)者對生產(chǎn)者、經(jīng)營者、銷售者的產(chǎn)品質(zhì)量或服務(wù)質(zhì)量進(jìn)行批評、評論，借機(jī)誹謗、詆毀、損害其名譽(yù)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵害名譽(yù)權(quán)。

由此可見，與商譽(yù)主體沒有競爭關(guān)系，不互為競爭對手的，不能作為侵犯商譽(yù)權(quán)行為的主體，也就不適用《反不正當(dāng)競爭法》的有關(guān)規(guī)定，[1]而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定屬于名譽(yù)權(quán)侵權(quán)的范疇，“當(dāng)一個(gè)企業(yè)的名譽(yù)被一般人（即非競爭對手）侵害時(shí)，其所侵害的是名譽(yù)權(quán)；當(dāng)一個(gè)企業(yè)的名譽(yù)被其競爭對手以反不正當(dāng)競爭法等規(guī)范的手段侵害時(shí)，其所侵害的是商譽(yù)權(quán)?！?strong>[2]

然而，在泛媒體化時(shí)代，越來越多的科技公司憑借其本身具有的自身優(yōu)勢：大數(shù)據(jù)技術(shù)、人工智能技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)等等，開始逐漸扮演著媒體的角色，這也是科技公司適應(yīng)市場發(fā)展的必然選擇。因此，傳統(tǒng)媒體的邊界越來越模糊，在“只要誰想發(fā)聲，誰都能發(fā)聲”的情況下，依靠是否具有競爭關(guān)系來區(qū)分名譽(yù)權(quán)侵權(quán)和商業(yè)詆毀就變得更加困難。在這種情況下，科技領(lǐng)域有競爭關(guān)系的科技公司，當(dāng)扮演媒體角色時(shí)，不應(yīng)簡單以具有競爭關(guān)系認(rèn)定商譽(yù)詆毀，而應(yīng)將其放入到名譽(yù)侵權(quán)范疇，否則會(huì)造成競爭關(guān)系虛置化。

人工智能改變了傳統(tǒng)的新聞撰寫、信息采編方式，商譽(yù)詆毀、名譽(yù)權(quán)保護(hù)不僅要求對構(gòu)成要件的深刻理解和分析，還要求將其放入新的時(shí)代背景下，衡量競爭關(guān)系的具體化。更重要的是，在涉及公眾利益的表達(dá)自由范疇，如果是基于已知真實(shí)事實(shí)的評論，不能因存在負(fù)面信息就予以草率回避。面對新技術(shù)時(shí)代帶來的挑戰(zhàn)，不僅深刻地改變著傳統(tǒng)競爭秩序，更考驗(yàn)著司法學(xué)界、司法裁判者與時(shí)俱進(jìn)的思考方式和衡量標(biāo)準(zhǔn)：既要更新對傳統(tǒng)要件的理解，又要清晰的認(rèn)識(shí)到，表達(dá)自由作為司法守望者考量的關(guān)鍵部分，需要正確適用司法的判定標(biāo)準(zhǔn)，而這一點(diǎn)，是永恒不變的。

注釋：
[1]參見吳漢東：《論商譽(yù)權(quán)》，載《中國法學(xué)》，2001（3）。
[2]參見張新寶：《名譽(yù)權(quán)的法律保護(hù)》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第35頁。

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作者：陳明濤蘭臺(tái)所知產(chǎn)團(tuán)隊(duì)律師北京外國語大學(xué)副教授
郭潔蘭臺(tái)所知產(chǎn)團(tuán)隊(duì)律師
編輯：IPRdaily趙珍校對：IPRdaily縱橫君

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新時(shí)代背景下的“商譽(yù)詆毀”與“名譽(yù)侵權(quán)”分析

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