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作者:陳軍 安徽天禾律師事務(wù)所律師
原標(biāo)題:植物新品種侵權(quán)糾紛實務(wù)代理要點
1997年3月,國務(wù)院頒布《植物新品種保護(hù)條例》,開創(chuàng)了我國植物新品種保護(hù)法律制度的先河。但直到1999年4月23日,我國正式加入UPOV公約[1]后,農(nóng)業(yè)部植物新品種保護(hù)辦公室才接受國內(nèi)外植物新品種權(quán)的申請,2000年,吉林省四平市中級人民法院審理了我國第一起植物新品種侵權(quán)案件。隨著授權(quán)植物新品種數(shù)量的增加,近年來因植物新品種而發(fā)生的糾紛也頻發(fā),此類糾紛中又?jǐn)?shù)植物新品種侵權(quán)糾紛居多,本文嘗試總結(jié)此類侵權(quán)糾紛實務(wù)代理要點,以供后來者提供參考。
一、植物新品種侵權(quán)糾紛所適用的相關(guān)法律規(guī)定
(一)《種子法》
第二十八條 完成育種的單位或者個人對其授權(quán)品種,享有排他的獨占權(quán)。任何單位或者個人未經(jīng)植物新品種權(quán)所有人許可,不得生產(chǎn)、繁殖或者銷售該授權(quán)品種的繁殖材料,不得為商業(yè)目的將該授權(quán)品種的繁殖材料重復(fù)使用于生產(chǎn)另一品種的繁殖材料。
第七十三條第二、三款 侵犯植物新品種權(quán)的賠償數(shù)額按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失確定;實際損失難以確定的,可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定。權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的,可以參照該植物新品種權(quán)許可使用費的倍數(shù)合理確定。賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。侵犯植物新品種權(quán),情節(jié)嚴(yán)重的,可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上三倍以下確定賠償數(shù)額。
權(quán)利人的損失、侵權(quán)人獲得的利益和植物新品種權(quán)許可使用費均難以確定的,人民法院可以根據(jù)植物新品種權(quán)的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素,確定給予三百萬元以下的賠償。
(二)《植物新品種保護(hù)條例》(下稱《條例》)
第二條 本條例所稱植物新品種,是指經(jīng)過人工培育的或者對發(fā)現(xiàn)的野生植物加以開發(fā),具備新穎性、特異性、一致性和穩(wěn)定性并有適當(dāng)命名的植物品種。
(三)《最高人民法院關(guān)于審理侵犯植物新品種權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律問題的若干規(guī)定》(下稱《若干規(guī)定》)
第二條 未經(jīng)品種權(quán)人許可,為商業(yè)目的生產(chǎn)或銷售授權(quán)品種的繁殖材料,或者為商業(yè)目的將授權(quán)品種的繁殖材料重復(fù)使用于生產(chǎn)另一品種的繁殖材料的,人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵犯植物新品種權(quán)。
被控侵權(quán)物的特征、特性與授權(quán)品種的特征、特性相同,或者特征、特性的不同是因非遺傳變異所致的,人民法院一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被控侵權(quán)物屬于商業(yè)目的生產(chǎn)或者銷售授權(quán)品種的繁殖材料。
被控侵權(quán)人重復(fù)以授權(quán)品種的繁殖材料為親本與其他親本另行繁殖的,人民法院一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定屬于商業(yè)目的將授權(quán)品種的繁殖材料重復(fù)使用于生產(chǎn)另一品種的繁殖材料。
第三條 侵犯植物新品種權(quán)糾紛案件涉及的專門性問題需要鑒定的,由雙方當(dāng)事人協(xié)商確定的有鑒定資格的鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人鑒定;協(xié)商不成的,由人民法院指定的有鑒定資格的鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人鑒定。
沒有前款規(guī)定的鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人的,由具有相應(yīng)品種檢測技術(shù)水平的專業(yè)機(jī)構(gòu)、專業(yè)人員鑒定。
第四條 對于侵犯植物新品種權(quán)糾紛案件涉及的專門性問題可以采取田間觀察檢測、基因指紋圖譜檢測等方法鑒定。
對采取前款規(guī)定方法作出的鑒定結(jié)論,人民法院應(yīng)當(dāng)依法質(zhì)證,認(rèn)定其證明力。
第五條 品種權(quán)人或者利害關(guān)系人向人民法院提起侵犯植物新品種權(quán)訴訟時,同時提出先行停止侵犯植物新品種權(quán)行為或者保全證據(jù)請求的,人民法院經(jīng)審查可以先行作出裁定。
人民法院采取證據(jù)保全措施時,可以根據(jù)案件具體情況,邀請有關(guān)專業(yè)技術(shù)人員按照相應(yīng)的技術(shù)規(guī)程協(xié)助取證。
二、植物新品種侵權(quán)構(gòu)成要件
根據(jù)《若干規(guī)定》及《種子法》的相關(guān)規(guī)定,筆者認(rèn)為,植物新品種侵權(quán)行為構(gòu)成要件包括如下四項內(nèi)容:
1. 被侵犯的植物新品種權(quán)合法有效;
2. 被告實施上述行為未經(jīng)植物新品種權(quán)人許可;
3. 被告實施上述行為以商業(yè)經(jīng)營為目的;
4. 被告實施了授權(quán)品種繁殖材料的行為。
三、植物新品種權(quán)利證據(jù)
基于《條例》第二條之規(guī)定要求,我國植物新品種授權(quán)采取初步審查與實質(zhì)審查兩結(jié)合審查制度,前者審查申報品種的新穎性,后者審查申報品種的特異性、一致性及穩(wěn)定性。審批機(jī)關(guān)在實質(zhì)審查階段會對新品種進(jìn)行測試,測試機(jī)構(gòu)根據(jù)DUS測試指南[2],通過種植試驗對申報品種的特異性、一致性和穩(wěn)定性進(jìn)行評價。通常一個品種從申請到授權(quán)需要三年左右時間。授權(quán)公告后,申請人會收到《植物新品種權(quán)證書》,而該證書及最近年份年費繳納憑證即為植物新品種權(quán)有效證據(jù)。
兩點需要注意的是,其一,獨占實施許可合同的被許可人可以單獨向人民法院提起訴訟;排他實施許可合同的被許可人可以和植物新品種權(quán)人共同起訴,也可以在品種權(quán)人不起訴時,自行提起訴訟;普通實施許可合同的被許可人經(jīng)植物新品種權(quán)人明確授權(quán),可以提起訴訟。其二, 植物新品種權(quán)的保護(hù)期限,自授權(quán)之日開始起算。藤本植物、林木、果樹和觀賞樹木為20年,其他植物為15年。
四、植物新品種侵權(quán)糾紛中的侵權(quán)物固定
多數(shù)植物新品種侵權(quán)案件中,需要固定侵權(quán)物,以為后期被訴侵權(quán)人行為定性提供事實依據(jù)。固定侵權(quán)物通常采取權(quán)利人自行公證保全及申請法院證據(jù)保全兩種方式。
如果侵權(quán)物(種子)已經(jīng)上市銷售,通過公開渠道能夠購買到,權(quán)利人自行委托公證處辦理公證保全購買即可。但對于侵權(quán)物尚未進(jìn)行上市銷售,仍在生產(chǎn)繁殖期間,權(quán)利人此時需向法院申請證據(jù)保全?;谧C據(jù)保全侵權(quán)物的主要目的在于司法鑒定授權(quán)品種與侵權(quán)物的同一性,故在侵權(quán)物生產(chǎn)基地進(jìn)行現(xiàn)場取樣時,需要注意如下事項[3]:
樣品數(shù)量取決于種子繁殖方式及樣品一致性情況。根據(jù)物種繁殖類型及種子繁殖方式不同,可分為無性繁殖品種、嚴(yán)格自花授粉品種、人工自交品種、常異花授粉品種、天然異花授粉品種、人工雜交品種。
1. 對于無性繁殖品種和嚴(yán)格自花授粉品種,實際檢檢測中應(yīng)分析至少10個個體的混合樣品,必要時可分析至少5個個體的單個樣品。
2. 對于人工自交品種,實際檢測中應(yīng)分析至少20個以上個體的混合樣品,必要時可分析至少5個個體的單個樣品。
3. 對于常異花授粉品種,由于不同植物的天然異交率存在差異,不同植物應(yīng)根據(jù)其具體特點確定合適的分析數(shù)量,原則上對天然異交率較低的,可參考人工自交品種,對于天然異交率較高的,可參考天然異花授粉品種。
4. 天然異花授粉品種實際檢測中應(yīng)分析至少20個個體的單個樣品。
5. 人工雜交品種,當(dāng)預(yù)期品種一致性較高時(如玉米的單交種),應(yīng)分析至少20個以上個體的混合樣品,或分析至少5個個體的單樣品。當(dāng)預(yù)期品種一致性較低時(如玉米的三交種、雙交種等),應(yīng)分析至少20個個體的單個樣品。
當(dāng)然,為避免因侵權(quán)物采樣不專業(yè)導(dǎo)致后期司法鑒定被動,根據(jù)《若干規(guī)定》第五條第二款,建議在法院同意證據(jù)保全后,權(quán)利人要求關(guān)專業(yè)技術(shù)人員陪同法院一起親臨現(xiàn)場,協(xié)助取證。需要指出的是,該款系指導(dǎo)性條款,而非強(qiáng)制性條款。邀請相關(guān)專業(yè)技術(shù)人員參與田間取樣并非法院證據(jù)保全的必經(jīng)程序,不能以未邀請有關(guān)專業(yè)技術(shù)人員協(xié)助取樣為由簡單地否定證據(jù)保全的效力[4]。
五、植物新品種侵權(quán)糾紛中的司法鑒定
目前,我國尚無專門的植物新品種司法鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人,對于鑒定機(jī)構(gòu)的選擇,雙方當(dāng)事人可以自行協(xié)商,協(xié)商不成的,法院可從農(nóng)業(yè)部歷年公布的“農(nóng)作物種子質(zhì)量檢驗機(jī)構(gòu)名單”中選取。所以在檢測機(jī)構(gòu)選擇上,一要看該機(jī)構(gòu)是否獲得農(nóng)業(yè)部頒發(fā)的《農(nóng)作物種子質(zhì)量檢驗機(jī)構(gòu)合格證書》,及檢驗項目范圍是否包括"檢驗項目真實性和品種純度"、"檢驗內(nèi)容SSR分子標(biāo)記方法"等。二要看負(fù)責(zé)具體檢驗簽字人員是否已經(jīng)獲得農(nóng)業(yè)部考核合格的《種子檢驗員證》。
根據(jù)《若干規(guī)定》第四條之規(guī)定,授權(quán)品種與侵權(quán)物同一性問題,可以采取田間觀察檢測(田間小區(qū)種植鑒定[5])、基因指紋圖譜檢測(DNA分子標(biāo)記法[6])等方法鑒定。
(一)DNA分子標(biāo)記法
該技術(shù)是利用不同品種間遺傳物質(zhì)DNA的堿基組分、排列不同,具有高度的特異性,將能夠可視化識別遺傳物質(zhì)DNA的堿基組分,排列順序差異而區(qū)別不同品種的技術(shù)。
該項技術(shù)在使用之初,囿于沒有完備的品種基因指紋圖譜數(shù)據(jù)庫,沒有足夠代表性和全面性的品種信息,導(dǎo)致檢測工作難以開展,也無法取得準(zhǔn)確的檢測結(jié)果。但隨著上述問題的逐步完善解決,2015年6月,國家標(biāo)準(zhǔn)化管理委員會批準(zhǔn)了《農(nóng)作物種子檢驗規(guī)程真實性和品種純度鑒定》(GB/T3543.5-1995)第1號修改單,其中明確規(guī)定品種真實性或身份鑒定允許采用DNA分子檢測方法,這為快速準(zhǔn)確打擊品種假冒侵權(quán)違法行為提供了有力依據(jù)。
(二)田間小區(qū)種植鑒定
田間小區(qū)種植鑒定,它是通過將供檢驗的品種在田間種植,當(dāng)苗木生長到一定階段,各性狀充分表達(dá)后,通過對其大量形態(tài)學(xué)性狀的調(diào)查統(tǒng)計,以鑒別該品種的種子真實性,即供檢驗品種與文件記錄是否相符[7]。
該方法系公認(rèn)的權(quán)威鑒定方法,準(zhǔn)確率極高,也是為我國《農(nóng)作物種子檢驗規(guī)程》(GB/T3543.5-1995)所確認(rèn)的鑒定方法,在該標(biāo)準(zhǔn)指出“田間小區(qū)種植是鑒定品種真實性和測定品種純度的最為可靠、準(zhǔn)確的方法”[8]。目前我國植物新品種授權(quán)實質(zhì)審理階段,對申報品種的DUS檢測主要采用該技術(shù)。
(三)不同鑒定技術(shù)對侵權(quán)訴訟的影響
在植物新品種侵權(quán)糾紛中,使用兩類鑒定方法的區(qū)別主要在于,田間小區(qū)種植檢測方法時間長,一年生植物一個生長周期要一年左右,多年生植物如樹木等需要3-7年。同時,此方法對種植地塊的氣候、土壤、播種時間等要求較苛刻,常常與訴訟案件審理在時間上不同步,極容易造成案件拖延,權(quán)利人的權(quán)利無法得到及時保護(hù)。鑒于此,《若干規(guī)定》對鑒定方法做出指引性規(guī)定,并不否定采用其他檢測方法。而DNA分子標(biāo)記技術(shù)可以快速有效給出侵權(quán)物與授權(quán)品種是否具有同一性的結(jié)論。
實踐中,由于田間檢測方法和實驗室檢測方法各有利弊,人民法院通常根據(jù)實際情況綜合運用。如濟(jì)南市中級人民法院民三庭認(rèn)為,采用實驗室方法進(jìn)行鑒定是首選的鑒定方法,種植的方法可以作為最終的手段。若一方當(dāng)事人對采用實驗室方法作出的鑒定結(jié)論有異議,且提出了充分的證據(jù)反駁,才可以采用種植的方法。又如,安徽省合肥市中級人民法院法官認(rèn)為,對于各方當(dāng)事人均同意采取田間觀察檢測方法的,或采取田間觀察檢測方法條件適宜且耗時不長的,或當(dāng)事人已提出較為充分的反駁證據(jù)證明指紋圖譜檢測方法存在問題等情形,人民法院應(yīng)當(dāng)選擇采取田間觀察檢測的方法[9]。
(四)法院如何認(rèn)證“使用DNA分子標(biāo)記法得到的檢測結(jié)論”
當(dāng)?shù)谌綑z測機(jī)構(gòu)給出使用DNA分子標(biāo)記法檢測得出的結(jié)論時,對該份結(jié)論如何認(rèn)證,司法實務(wù)目前秉持兩項原則:
第一,當(dāng)田間小區(qū)種植的DUS測試結(jié)論與DNA分子標(biāo)記法檢驗結(jié)論不同時,以前者為準(zhǔn)。
如前述,植物新品種權(quán)的審批機(jī)關(guān)對申報品種DUS進(jìn)行實質(zhì)審查所依據(jù)的是田間小區(qū)種植測試。DNA分子標(biāo)記技術(shù)作為在室內(nèi)進(jìn)行基因型身份鑒定的方法,經(jīng)濟(jì)便捷,不受環(huán)境影響,測試周期短,有利于及時保護(hù)權(quán)利人的利益,同時能夠提高篩選近似品種提高特異性評價效率。因DNA分子標(biāo)記檢測所采取的核心引物(位點)與田間小區(qū)種植測試的性狀特征之間并不一定具有對應(yīng)性,而植物新品種授權(quán)所依據(jù)后者測試結(jié)果。因此,為保證植物新品種授權(quán)與保護(hù)所適用的標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一性,當(dāng)田間小區(qū)種植的DUS測試結(jié)論與DNA分子標(biāo)記法檢測結(jié)論不同時,以前者為準(zhǔn)。
上述觀點在最高院在先判例[10]中亦有體現(xiàn):“由于大豐公司提交的涉案DUS測試報告證明,通過田間種植,“大豐30”與“先玉335”相比,具有特異性。根據(jù)認(rèn)定侵害植物新品種權(quán)行為,以“被控侵權(quán)物的特征特性與授權(quán)品種的特征特性相同,或者特征特性不同是因為非遺傳變異所導(dǎo)致”的判定規(guī)則。“大豐30”與“先玉335””的特征特性并不相同,不存在侵害植物新品種權(quán)的行為。登海公司申請再審關(guān)于應(yīng)當(dāng)依據(jù)涉案DNA鑒定結(jié)論認(rèn)定“大豐30”與“先玉335”不具有特異性的主張,本院不予支持?!?br/>
第二,被訴侵權(quán)人僅僅是對DNA分子標(biāo)記檢測結(jié)論持有異議,而不能提交具體的田間小區(qū)種植檢測結(jié)果,法院仍將作出對被訴侵權(quán)人不利的事實認(rèn)定。
植物新品種侵權(quán)糾紛中,針對授權(quán)品種與侵權(quán)種子同一性事實問題,第三方檢測機(jī)構(gòu)根據(jù)DNA分子標(biāo)記法給出不利于被訴侵權(quán)方的結(jié)論時,此時權(quán)利人已經(jīng)完成舉證責(zé)任,若被訴侵權(quán)人無法提供確實充分的與之相反的田間小區(qū)種植檢測結(jié)果,法院將作出對被訴侵權(quán)人不利的事實認(rèn)定。
上述觀點在最高院在先判例[11]中亦有體現(xiàn):“依據(jù)中華人民共和國農(nóng)業(yè)行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)《玉米品種鑒定DNA指紋方法NY/T1432-2007檢測及判定標(biāo)準(zhǔn)》的規(guī)定:品種間差異位點數(shù)等于1,判定為近似品種;品種間差異位點數(shù)大于等于2,判定為不同品種。依據(jù)DNA指紋檢測標(biāo)準(zhǔn),將差異至少兩個位點作為標(biāo)準(zhǔn),來判定兩個品種是否不同。品種間差異位點數(shù)等于1,不足以認(rèn)定不是同一品種。DNA檢測與DUS(田間觀察檢測)沒有位點的直接對應(yīng)性。對差異位點數(shù)在兩個以下的,應(yīng)當(dāng)綜合其他因素進(jìn)行判定,如可采取擴(kuò)大檢測位點進(jìn)行加測以及提交審定樣品進(jìn)行測定等。此時的舉證責(zé)任應(yīng)由被訴侵權(quán)的一方承擔(dān)。由于植物新品種授權(quán)所依據(jù)的方式是DUS檢測,而不是實驗室的DNA指紋鑒定,因此,張掖市富凱農(nóng)業(yè)科技有限責(zé)任公司如果提交相反的證據(jù)證明通過DUS檢測,被訴侵權(quán)繁殖材料的特征、特性與授權(quán)品種的特征、特性不相同,則可以推翻前述結(jié)論。根據(jù)已查明的事實,被上訴人富凱公司經(jīng)釋明后仍未能提供相反的證據(jù),亦不具備DUS檢測的條件。”
六、損失賠償及侵權(quán)物的處理
鑒于很多植物新品種侵權(quán)案件中,權(quán)利人是在侵權(quán)種子生產(chǎn)基地發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為,為此,權(quán)利人應(yīng)當(dāng)注意如下事項:
1. 在證據(jù)保全時,應(yīng)對侵權(quán)種子的生產(chǎn)合同、實際種植畝數(shù)等信息進(jìn)行收集。如果侵權(quán)種子為受托方代為生產(chǎn),則證據(jù)保全第一現(xiàn)場,受托方對侵權(quán)行為、侵權(quán)規(guī)模、侵權(quán)時間等涉及到賠償數(shù)額的事實,會給出較為客觀的陳述。
2. 植物新品種侵權(quán)案件中的侵權(quán)物就是繁殖材料,在侵權(quán)行為發(fā)生時有的已經(jīng)收獲,有的正處于生長期,因此一律采用銷毀侵權(quán)物的做法會造成資源浪費。為此,《若干規(guī)定》第七條規(guī)定有,能將侵權(quán)物抵扣權(quán)利人損失的,可以抵扣。如果權(quán)利人不同意抵扣,可以請求法院對侵權(quán)物作消滅活性等使其不能再被用作繁殖材料的處理,但銷毀侵權(quán)物會產(chǎn)生重大不利后果的除外。對于何謂“重大不利后果”,筆者理解主要指銷毀侵權(quán)物可能導(dǎo)致土地撂荒等情形。所以,在此情形下,待侵權(quán)物收獲后再做滅活處理較為妥當(dāng)。
注釋:
[1] UPOV是International Union for the Protection of New Varieties of Plants (國際植物新品種保護(hù)聯(lián)盟)的簡稱,它是一個政府間的國際組織,總部設(shè)在瑞士日內(nèi)瓦,其職責(zé)是“以造福社會、鼓勵植物新品種的開發(fā)為目的,建立發(fā)展一個有效的植物品種保護(hù)體系。
[2] 《植物新品種特異性、一致性和穩(wěn)定性測試指南 總則》(GB/T19557.1-2004),該標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定了制定植物新品種特異性(Distinctness)、一致性(Uniformity)和穩(wěn)定性(Stability)(簡稱DUS)測試指南的總體原則、進(jìn)行測試的總體要求、測試結(jié)果的判定方法以及技術(shù)報告的內(nèi)容和格式。
[3] 信息來源于農(nóng)業(yè)部標(biāo)準(zhǔn)【NY/T 2594-2014】,該標(biāo)準(zhǔn)已失效,為【NY/T 2594-2016】所代替,但標(biāo)準(zhǔn)中的檢測樣品要求可以作為證據(jù)保全時取樣參考。
[4] 敦煌種業(yè)先鋒良種有限公司與新疆新特麗種苗有限公司、新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)農(nóng)一師四團(tuán)侵害植物新品種權(quán)糾紛案,最高人民法院(2014)民提字第26號。
[5] 為規(guī)范使用用語,在這里我們使用《農(nóng)作物種子檢驗規(guī)程》(GB/T3543.5-1995)的表述。
[6] 在NY/T 2594-2014中使用“DNA指紋方法”,后該標(biāo)準(zhǔn)被NY/T 2594-2014所代替,使用“DNA分子標(biāo)記法”,為規(guī)范使用,本文使用“DNA分子標(biāo)記法”表述。
[7] 牟萍,《植物品種權(quán)研究》,2011年6月第1版,法律出版社,256。
[8] 該表述在《農(nóng)作物種子檢驗規(guī)程真實性和品種純度鑒定》第1號修改單(國家標(biāo)準(zhǔn)委2015第20號文件)中修改為:“田間小區(qū)種植是鑒定品種真實性和測定品種純度的可靠方法之一”。
[9] 隋文香,《判例與理論——植物新品種侵權(quán)行為研究》,2011年7月第1版,知識產(chǎn)權(quán)出版社,73。
[10] 《最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)案件年度報告(2015年)》:山東登海先鋒種業(yè)有限公司與陜西農(nóng)豐種業(yè)有限責(zé)任公司、山西大豐種業(yè)有限公司侵害植物新品種權(quán)糾紛案,最高人民法院(2015)民申字第2633號。
[11] 最高人民法院指導(dǎo)案例92號:萊州市金海種業(yè)有限公司訴張掖市富凱農(nóng)業(yè)科技有限責(zé)任公司侵犯植物新品種權(quán)糾紛案。
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作者:陳軍 安徽天禾律師事務(wù)所律師
編輯:IPRdaily趙珍 校對:IPRdaily縱橫君
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