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來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）
作者：姜向陽 北京市安理律師事務(wù)所律師 張艷冰律師
原標題：近似商標的判斷：應(yīng)綜合考慮顯著性和知名度等因素
案件要旨
嘉禾縣鍛造廠以“雛雞”中文文字及雞圖案組合申請注冊商標并獲得核準，后許可伊斯達公司使用。華光鋼鋤廠以“銀雞”中文和拼音組合申請注冊商標并獲得核準。三家公司均生產(chǎn)鋼鋤，產(chǎn)品基本相同。
嘉禾縣鍛造廠、伊斯達公司認為華光鋼鋤廠侵犯其注冊商標專用權(quán)，向法院提起訴訟。一審、二審法院均判決光華鋼鋤廠侵犯了原告的商標專用權(quán)。光華鋼鋤廠不服，申請再審，法院裁定駁回再審申請。
光華法院向最高法院申請再審，最高法院認為二商標不構(gòu)成近似商標，判決撤銷原判，駁回嘉禾縣鍛造廠的訴訟請求。
在判斷商標近似時，要考察所涉商標或其構(gòu)成要素的顯著程度、市場知名度等具體情況，在考慮和對比文字的字形、讀音和含義，圖形的構(gòu)圖和顏色，或者各構(gòu)成要素的組合結(jié)構(gòu)等基礎(chǔ)上，對其整體或者主要部分是否具有市場混淆的可能性進行綜合分析判斷。
律師點評
商標一經(jīng)注冊，申請人即取得商標專用權(quán)，其有權(quán)禁止他人在相同或類似的商品上使用相同或近似的商標?！渡虡朔ā返谖迨邨l第一款第一項、第二項規(guī)定，有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權(quán)：（一）未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的；（二）未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的。
具體到本案中，華光鋼鋤廠、華光機械公司和嘉禾縣鍛造廠、伊斯達公司使用商標的商品均為鋼鋤，是否構(gòu)成商標侵權(quán)的焦點集中于兩商標是否構(gòu)成相似，能否在相關(guān)公眾中造成混淆。最高人民法院《關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中規(guī)定，商標法第五十二條第（一）項規(guī)定的商標相同，是指被控侵權(quán)的商標與原告的注冊商標相比較，二者在視覺上基本無差別。商標法第五十二條第（一）項規(guī)定的商標近似，是指被控侵權(quán)的商標與原告的注冊商標相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認或者認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的聯(lián)系。人民法院依據(jù)商標法第五十二條第（一）項的規(guī)定，認定商標相同或者近似按照以下原則進行：（一）以相關(guān)公眾的一般注意力為準；（二）既要進行對商標的整體比對，又要進行對商標主要部分的比對，比對應(yīng)當在比對對象隔離的狀態(tài)下分別進行；（三）判斷商標是否近似，應(yīng)當考慮請求保護注冊商標的顯著性和知名度?！?br/>
商標的基本功能在于識別與區(qū)分，即通過商標將商品與特定的商品、服務(wù)提供者聯(lián)系起來。為了保障商標功能的實現(xiàn)，盡量防止混淆的發(fā)生是《商標法》的宗旨之一，因此，在認定商標是否近似時要根據(jù)商標整體外觀、商標的顯著性和知名度以及發(fā)生混淆的可能性綜合進行考慮。商標顯著性高，知名度高，在一定范圍內(nèi)形成了穩(wěn)定的市場，相關(guān)公眾能夠?qū)幾h商標加以區(qū)分的情況下，法院傾向于保護已經(jīng)形成的市場秩序，允許商標共存。需要注意的是，這種穩(wěn)定市場秩序的形成是基于當事人遵循誠實信用原則對商標進行使用，如果當事人具有攀附他人商譽的惡意，故意使用與在先權(quán)利人相似的商標，則法院傾向于保護在先權(quán)利人。
本案中，最高人民法院認為兩爭議商標不構(gòu)成近似商標，除了二商標在外觀上具有較為明顯的差別以外，兩商標的使用情況也被著重加以考慮：在嘉禾縣鍛造廠提起本案訴訟之前，華光鋼鋤廠、華光機械公司與嘉禾縣鍛造廠、伊斯達公司在其各自生產(chǎn)、銷售的鋼鋤上對相關(guān)商標均進行了大規(guī)模的使用，僅本案訴訟發(fā)生之前6年的各自的出口產(chǎn)值均已超過數(shù)百萬美元。因此，最高法院認為，二商標經(jīng)過長期大量的使用，即使二公司處于同一地區(qū)，雙方產(chǎn)品均以出口為主，但相關(guān)公眾已經(jīng)能夠區(qū)分兩者商標，已經(jīng)各自形成穩(wěn)定的市場，因此綜合判定二者不構(gòu)成近似商標。
從本案例可以看出，在判斷商標近似時，要考察所涉商標或其構(gòu)成要素的顯著程度、市場知名度等具體情況，在考慮和對比文字的字形、讀音和含義，圖形的構(gòu)圖和顏色，或者各構(gòu)成要素的組合結(jié)構(gòu)等基礎(chǔ)上，對其整體或者主要部分是否具有市場混淆的可能性進行綜合分析判斷。商標的使用情況與知名度，對商標近似的判斷有較明顯的影響，法院傾向于尊重使用人基于誠實信用原則使用商標而形成穩(wěn)定市場認知與市場秩序。
案情簡介
嘉禾縣鍛造廠成立于1997年11月，為周志祥個人獨資企業(yè)。經(jīng)營范圍為鋼鋤、鉗子、甘蔗刀、其他農(nóng)具、五金工具自產(chǎn)自銷。伊斯達公司成立于2000年11月，法定代表人為周志祥。經(jīng)營范圍為五金工具、農(nóng)具生產(chǎn)等產(chǎn)品的批發(fā)零售、自營和代理各類商品和技術(shù)的進出口。嘉禾縣鍛造廠于2001年以“雉雞”中文文字和雞圖案組合作為商標向國家工商行政管理總局商標局（簡稱國家商標局）申請注冊商標并獲得核準。商標注冊號為第1641855號。核定使用商品第（8）類：鋤頭（手工具）、鉗、鐮刀、扳手（手工具）。注冊有效期限為2001年09月28日至2011年09月27日止。 2002年01月01日，嘉禾縣鍛造廠與伊斯達公司簽訂注冊商標使用許可合同，許可伊斯達公司使用“雉雞”中文文字和雉雞圖案組合商標。嘉禾縣鍛造廠、伊斯達公司均生產(chǎn)鋼鋤并使用“雉雞”中文文字和雉雞圖案組合商標，其產(chǎn)品出口銷往非洲和東南亞等國家。
華光鋼鋤廠成立于1997年，為周安保個人獨資企業(yè)。經(jīng)營范圍為鋼鋤、五金工具、農(nóng)具等生產(chǎn)及銷售。華光機械公司成立于2005年4月，法定代表人周安保。經(jīng)營范圍：工具、農(nóng)具、園林工具、小五金、建筑材料的生產(chǎn)及銷售。華光鋼鋤廠于1999年開始使用“銀雞”中英文和雞圖案組合商標。華光鋼鋤廠于2000年2月以“銀雞”中文和拼音“YINJI”組合作商標，向國家商標局申請注冊并獲得核準。商標注冊號為第1364633號。核定使用商品第8類：鋤頭（手工具）；農(nóng)業(yè)器具（手動的）。注冊有效期限自2000年02月14日至2010年02月13日。
嘉禾縣鍛造廠、伊斯達公司和華光機械公司、華光鋼鋤廠均生產(chǎn)農(nóng)用鋼鋤，其外形、尺寸基本相同。嘉禾縣鍛造廠、伊斯達公司在其生產(chǎn)的鋼鋤上使用“雉雞”中文文字和雞（雞頭向右，雞尾朝左）圖案，并標有英文“JOG00BRAND”及“中國制造”中英文加棱形圖案商標。華光鋼鋤廠、華光機械公司在其生產(chǎn)的鋼鋤上使用“銀雞”和雞（雞尾朝右，雞頭向左并反向向右）圖案，并標有英文“SILVERCOCK”及“中國制造”中英文加棱形圖案商標。
嘉禾縣鍛造廠出口鋼鋤價值為：2002年47萬美元，2003年14萬美元，2004年45萬美元，2005年7萬美元，2006年401萬美元。伊斯達公司出口鋼鋤價值為：2002年101萬美元，2003年153萬美元，2004年151萬美元，2005年389萬美元。華光鋼鋤廠出口鋼鋤價值為：2002年63萬美元，2003年64萬美元，2004年73萬美元，2005年73萬美元。華光機械公司出口鋼鋤價值為：2006年282萬美元。
2007年1月12日，一審原告嘉禾縣鍛造廠、伊斯達公司以華光鋼鋤廠、華光機械公司生產(chǎn)和出口的“銀雞”牌鋼鋤侵犯其“雉雞”牌注冊商標專用權(quán)為由，訴至湖南省郴州市中級人民法院，請求判令華光鋼鋤廠、華光機械公司立即停止侵犯其注冊商標專用權(quán)行為、賠禮道歉并賠償其經(jīng)濟損失50萬元。華光鋼鋤廠、華光機械公司答辯稱，其從1999年開始使用“銀雞文字+雞圖形”商標，其使用的商標圖形與嘉禾縣鍛造廠的注冊商標存在顯著差別，不相近似，其產(chǎn)品和嘉禾縣鍛造廠、伊斯達公司的產(chǎn)品在市場上存在多年，不會混淆，不構(gòu)成侵犯嘉禾縣鍛造廠的注冊商標專用權(quán)。請求一審法院駁回嘉禾縣鍛造廠、伊斯達公司的起訴。
法院判決
湖南省郴州市中級人民法院一審認為，嘉禾縣鍛造廠、伊斯達公司和華光鋼鋤廠、華光機械公司均為生產(chǎn)出口鋼鋤的企業(yè)。嘉禾縣鍛造廠、伊斯達公司和華光鋼鋤廠、華光機械公司所生產(chǎn)的鋼鋤外形、尺寸基本相同，屬相同產(chǎn)品。華光鋼鋤廠、華光機械公司使用的“銀雞”中文文字加雞圖案商標，與嘉禾縣鍛造廠擁有的“雉雞”中文文字加雞圖案的注冊商標從文字、圖案、顏色、圖形相比較，二者在視覺上基本無差別。華光鋼鋤廠、華光機械公司使用的“銀雞”中文文字加雞圖案商標，與嘉禾縣鍛造廠擁有的“雉雞”中文文字加雞圖案的注冊商標具有相似性，容易使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認或者認為其來源與嘉禾縣鍛造廠注冊商標的商品有特定的聯(lián)系。華光鋼鋤廠、華光機械公司未經(jīng)嘉禾縣鍛造廠同意，在其生產(chǎn)的鋼鋤上使用與嘉禾縣鍛造廠注冊商標相近似的商標，符合《中華人民共和國商標法》第五十二條第（一）項規(guī)定的“在同一種商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標”的情形，侵犯了嘉禾縣鍛造廠注冊商標專用權(quán)，應(yīng)承擔停止侵害、賠償損失的民事法律責任。湖南省郴州市中級人民法院于2007年7月12日作出（2007）郴民三初字第2號民事判決，判令華光鋼鋤廠、華光機械公司停止侵犯嘉禾縣鍛造廠、伊斯達公司注冊商標專用權(quán)的行為并賠償人民幣50萬元；駁回嘉禾縣鍛造廠、伊斯達公司其他訴訟請求。
華光鋼鋤廠、華光機械公司不服一審判決，向湖南省高級人民法院提起上訴請求撤銷（2007）郴民三初字第2 號民事判決。湖南省高級人民法院二審查明，嘉禾縣鍛造廠、伊斯達公司均生產(chǎn)鋼鋤并使用其于一審期間提交的證據(jù)10上所顯示的商標，如圖：（產(chǎn)品上使用）（外包裝上使用）；華光鋼鋤廠、華光機械公司在其生產(chǎn)的鋼鋤上所使用的商標是原告于一審期間提交的證據(jù)11所顯示的圖案，如圖：（產(chǎn)品上使用）（外包裝上使用）。
華光鋼鋤廠、華光機械公司雖然在一審期間提交了證據(jù)10-17等8份證據(jù)，用以證明其早在1999年就開始使用“銀雞”中英文和雞圖案商標的事實，但這些證據(jù)除證據(jù)14、15外，都是證人證言，這些證人證言都只是證實這一事實的存在，但并沒有相應(yīng)的證據(jù)予以佐證，不能充分證明其早在1999年就開始使用“銀雞”中英文和雞圖案商標的事實。對一審法院認定的該事實不予確認。對一審法院認定的其他事實，雙方當事人均未提出異議，經(jīng)審查后予以確認。
湖南省高級人民法院二審認為，將被控侵權(quán)產(chǎn)品上所使用的商標與嘉禾縣鍛造廠的注冊商標相比，二者雖不構(gòu)成相同，但就嘉禾縣鍛造廠的注冊商標而言，該商標突出的顯著特征在于雞圖形與“雉雞”文字的組合；而在被控侵權(quán)產(chǎn)品上，華光鋼鋤廠、華光機械公司亦在商標的顯著位置上突出使用了雞圖形與“銀雞”文字的組合商標，其中，文字與嘉禾縣鍛造廠的注冊商標有一字不同，但均使用了繁體字并位于雞圖形的左右兩端，雞圖形中雞的朝向不同，形狀有改變，但二者在整體視覺效果上相近似。結(jié)合雙方當事人同處嘉禾縣，鋼鋤產(chǎn)品具有相同的產(chǎn)地，產(chǎn)品的銷售范圍均在國外相同區(qū)域，其產(chǎn)品的消費者及與營銷有密切關(guān)系的其他經(jīng)營者對于中文的識辯能力有限等因素，應(yīng)當認定，以相關(guān)公眾的一般注意力為標準，在比對對象隔離的狀態(tài)下，考慮嘉禾縣鍛造廠的注冊商標的顯著性，被控侵權(quán)產(chǎn)品上所使用的商標與嘉禾縣鍛造廠的注冊商標構(gòu)成近似，容易使相關(guān)公眾對產(chǎn)品的來源產(chǎn)生誤認和混淆。華光鋼鋤廠、華光機械公司關(guān)于其行為不構(gòu)成商標侵權(quán)的上訴理由不能成立。關(guān)于賠償數(shù)額問題，一審法院依法綜合考慮到了侵權(quán)行為的各方面因素，根據(jù)本案侵權(quán)行為的情節(jié)適用法定賠償原則，確定本案賠償數(shù)額，符合本案實際情況，并無不當。湖南省高級人民法院于2007年11月19日作出（2007）湘高法民三終字第44號民事判決，駁回上訴，維持原判。
華光鋼鋤廠、華光機械公司不服二審判決，向湖南省高級人民法院申請再審。湖南省高級人民法院于2009年5月5日作出（2008）湘高法民監(jiān)字第49號民事裁定，駁回其再審申請。
華光機械公司、華光鋼鋤廠不服湖南省高級人民法院（2007）湘高法民三終字第44號民事判決及（2008）湘高法民監(jiān)字第49號民事裁定，向最高人民法院申請再審稱，華光機械公司、華光鋼鋤廠使用的“銀雞及圖”標識使用在先且與嘉禾縣鍛造廠的第1641855號注冊商標不相同亦不近似。根據(jù)商標法及最高人民法院的司法解釋，商標近似是在被控侵權(quán)標識與權(quán)利人的注冊商標之間進行比較，而原審判決是將華光機械公司、華光鋼鋤廠使用的標識與嘉禾縣鍛造廠、伊斯達公司實際使用的標識相對比，該對比方式違反了商標相似判斷的基本準則。請求本院撤銷一、二審判決，重新審理本案。
在最高人民法院主持的庭審中，華光機械公司、華光鋼鋤廠提供了郴州遠大廣告包裝發(fā)展公司1999年為華光鋼鋤廠設(shè)計制作的產(chǎn)品宣傳資料冊原件。嘉禾縣鍛造廠、伊斯達公司對其質(zhì)證意見為該宣傳冊印制時間不符合實際，與其內(nèi)容矛盾。法院認為，雖然嘉禾縣鍛造廠、伊斯達公司對該宣傳冊原件提出異議，但其并未提出足以反駁該原件的相反證據(jù)。綜合考慮經(jīng)一審庭審質(zhì)證的李學亮、楊文景、郴州遠大廣告包裝發(fā)展公司法定代表人張建國的證人證言及華光機械公司、嘉禾縣工商局出具的證明等證據(jù)，根據(jù)民事優(yōu)勢證據(jù)原則，可以認定華光鋼鋤廠自1999年開始使用“銀雞”中英文和雞圖案商標的事實。二審法院以“這些證人證言都只是證實這一事實的存在，但并沒有相應(yīng)的證據(jù)予以佐證，不能充分證明上訴人早在1999年就開始使用‘銀雞’中英文和雞圖案商標的事實”為由，對該事實不予認定，屬于認定事實錯誤，法院予以糾正。
最高人民法院認為，華光機械公司、華光鋼鋤廠在其生產(chǎn)、銷售的鋼鋤上使用的商標及標識與嘉禾縣鍛造廠第1641855號“雉雞及圖”注冊商標是否構(gòu)成侵犯注冊商標專用權(quán)意義上的近似是本案的焦點問題。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條和第十條的規(guī)定，在商標侵權(quán)糾紛案件中，認定被控侵權(quán)標識與主張權(quán)利的注冊商標是否近似，應(yīng)當視所涉商標或其構(gòu)成要素的顯著程度、市場知名度等具體情況，在考慮和對比文字的字形、讀音和含義，圖形的構(gòu)圖和顏色，或者各構(gòu)成要素的組合結(jié)構(gòu)等基礎(chǔ)上，對其整體或者主要部分是否具有市場混淆的可能性進行綜合分析判斷。本案訴爭商標嘉禾鍛造廠的第1641855號“雉雞及圖”注冊商標和華光機械公司、華光鋼鋤廠使用的被控侵權(quán)標識均由雞圖案及相關(guān)雞文字組成。嘉禾鍛造廠的第1641855號“雉雞及圖”注冊商標由雞圖形和“雉雞”文字構(gòu)成，其中雞頭位于該商標右方，雞尾朝下位于圖案左方；被控侵權(quán)標識由雞圖形和“銀雞”文字構(gòu)成，其中雞圖案雞頭位于圖案左方，呈回頭張望姿勢，其羽毛層次清晰。經(jīng)比對，兩者雞圖形從視覺上看有明顯不同，“雉雞”、“銀雞”文字在視覺及呼叫上亦有明顯區(qū)別，被控侵權(quán)標識主色調(diào)為綠白兩色，且有菱形邊框，從整體上比較，也與嘉禾縣鍛造廠的注冊商標有明顯的區(qū)別。根據(jù)本院查明的事實，在生產(chǎn)鋤頭等產(chǎn)品的行業(yè)內(nèi)，以“雞”圖形+文字的商標被較廣泛的注冊、使用，嘉禾鍛造廠也未提交其第1641855號“雉雞及圖”注冊商標在1999年以前具有較高知名度的相關(guān)證據(jù)，且在嘉禾鍛造廠的第1641855號“雉雞及圖”商標注冊之前，華光鋼鋤廠已經(jīng)在其生產(chǎn)、銷售的鋼鋤上使用了銀雞中英文和雞圖案商標，根據(jù)本案現(xiàn)有證據(jù)難以認定華光鋼鋤廠有借用嘉禾鍛造廠的注冊商標聲譽的主觀故意。此外，根據(jù)原審法院查明的事實，在嘉禾縣鍛造廠提起本案訴訟之前，華光鋼鋤廠、華光機械公司與嘉禾縣鍛造廠、伊斯達公司在其各自生產(chǎn)、銷售的鋼鋤上對相關(guān)商標均進行了大規(guī)模的使用，僅本案訴訟發(fā)生之前6年的各自的出口產(chǎn)值均已超過數(shù)百萬美元。因此，華光鋼鋤廠、華光機械公司和嘉禾縣鍛造廠、伊斯達公司雖然處于同一地區(qū)，雙方的鋤頭等產(chǎn)品均多數(shù)銷往國外市場，相關(guān)公眾已經(jīng)將兩者的商標區(qū)別開來，已經(jīng)形成了各自穩(wěn)定的市場。綜合考慮以上因素，法院認為華光鋼鋤廠、華光機械公司使用的銀雞中英文和雞圖案商標和嘉禾縣鍛造廠享有注冊商標專用權(quán)的第1641855號“雉雞及圖”商標不構(gòu)成近似商標，原審法院認定兩者為近似商標，認定事實、適用法律均有不當，法院予以糾正。
綜上，湖南省高級人民法院（2007）湘高法民三終字第44號民事判決認定事實部分有誤，適用法律錯誤。華光機械公司、華光鋼鋤廠申請再審理由成立，應(yīng)予支持。最高人民法院判決撤銷湖南省高級人民法院（2007）湘高法民三終字第44號民事判決及湖南省郴州市中級人民法院（2007）郴民三初字第2號民事判決；駁回湖南省嘉禾縣鍛造廠、郴州市伊斯達實業(yè)有限責任公司訴訟請求。
案件來源
湖南省嘉禾縣鍛造廠、郴州市伊斯達實業(yè)有限責任公司訴湖南省華光機械實業(yè)有限責任公司、湖南省嘉禾縣華光鋼鋤廠侵犯商標權(quán)糾紛二審案[最高人民法院（2010）民提字第27號]
來源：民商事裁判規(guī)則
作者： 姜向陽 北京市安理律師事務(wù)所律師 張艷冰律師
編輯：IPRdaily.cn LoCo
校對：IPRdaily.cn 縱橫君
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