發(fā)明和實用新型專利在維權(quán)訴訟中需要注意哪些細節(jié)？

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原標題：發(fā)明和實用新型專利在維權(quán)訴訟中需要注意哪些細節(jié)？

我國《專利法》確立了發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計三種類型的專利。其中發(fā)明專利和實用新型專利保護的客體是實用技術(shù)，而外觀設(shè)計保護客體的是能應(yīng)用于工業(yè)的美學表達。發(fā)明、實用新型專利與外觀設(shè)計專利因在客體上存在著本質(zhì)的區(qū)別，在侵權(quán)行為的認定上也就明顯的差異。本文擬在總結(jié)發(fā)明、實用新型專利維權(quán)的司法實踐的基礎(chǔ)上，簡單梳理實用技術(shù)專利維權(quán)相應(yīng)策略。

一、專利侵權(quán)的始點

專利權(quán)的保護時點從何時算起？不同專利權(quán)有何區(qū)別？

未取得專利權(quán)，第三人實施該專利如何處理？

我國《專利法》規(guī)定發(fā)明、實用新型、外觀設(shè)計專利權(quán)均自公告之日起生效。實用新型專利和外觀設(shè)計專利申請經(jīng)初步審查發(fā)現(xiàn)沒有駁回理由的，國務(wù)院專利行政部門即做出授予專利權(quán)的決定，并公告。從以上規(guī)定可以看出，實用新型專利和外觀設(shè)計專利在專利權(quán)取得之前處在保密狀態(tài)，第三人實不可能施其專利。也即對于實用新型專利和外觀設(shè)計專利保護的時點始自專利授權(quán)公告之日。由于發(fā)明專利申請程序不同于實用新型專利和外觀設(shè)計專利，發(fā)明專利申請?zhí)岢龊蟮綄＠跈?quán)公告之日，存在先行公布專利申請的前置程序，在專利申請公布后，相關(guān)的專利技術(shù)便處在公眾可知曉的狀態(tài)下。在此階段第三人很可能實施該專利技術(shù)，為此專利法對發(fā)明專利規(guī)定了特殊的保護程序。根據(jù)《專利法》第68條的第2款規(guī)定：“發(fā)明專利申請公布后至專利權(quán)授予前使用該發(fā)明未支付適當使用費的，專利權(quán)人要求支付使用費的訴訟時效為二年，自專利權(quán)人得知或者應(yīng)當?shù)弥耸褂闷浒l(fā)明之日起計算，但是，專利權(quán)人于專利權(quán)授予之日前即已得知或者應(yīng)當?shù)弥模詫＠麢?quán)授予之日起計算”。從以上規(guī)定可以看出，發(fā)明保護時點始自專利申請公布之日至專利授權(quán)公告之日的某一時點，在此階段，專利申請人并沒有取得專利權(quán)，不能提起專利侵權(quán)之訴。相應(yīng)的第三人的行為也不應(yīng)該視為侵犯專利權(quán)的行為，但第三人實施該技術(shù)的行為，因?qū)＠麢?quán)的授予喪失了合理性，此種實施類似于專利法上的強制許可，可以不經(jīng)同意，但需支付合理的使用費。

       從以上分析可以看出，不同類型的專利權(quán)的保護時點存在差異，發(fā)明專利的保護時點始自專利申請公布之日至專利授權(quán)公告之日的某一時點，實用新型專利和外觀設(shè)計專利的保護時點始自專利授權(quán)公告之日。在專利維權(quán)實務(wù)中，要針對不同類型專利，選擇不同保護時點，以最大限度地維護專利權(quán)人的合法權(quán)益。

二、發(fā)明和實用新型專利侵權(quán)分析

如何界定實用新型專利的保護范圍？

如何判斷某一行為是否屬于專利侵權(quán)行為？

專利侵權(quán)損失賠償如何確定？

（一）實用新型專利保護范圍

       通說認為專利權(quán)是私法性質(zhì)的財產(chǎn)權(quán)，和物權(quán)沒有本質(zhì)的區(qū)別。但是由于專利權(quán)客體的無形性、不易損耗性、非絕對的排他性等特點。使得專利權(quán)的邊界存在模糊性，只能通過法律的明確規(guī)定予以確定。確定專利權(quán)的保護范圍也是確定專利侵權(quán)的前提與基礎(chǔ)。由于發(fā)明和實用新型專利客體性質(zhì)的同一性，都是使用技術(shù)。在專利保護范圍的確定上二者遵循相同的原則。

       我國《專利法》第五十九條規(guī)定：“發(fā)明或者實用新型專利權(quán)的保護范圍以其權(quán)利要求的內(nèi)容為準，說明書及附圖可以用于解釋權(quán)利要求的內(nèi)容”。從以上規(guī)定可以看出，在我國對于外觀設(shè)計專利權(quán)的保護采用的是“折中原則”，即在確定發(fā)明或者實用新型專利的保護范圍時，在堅持以權(quán)利要求書的內(nèi)容為準的原則，又要考慮說明書及附圖在解釋權(quán)利要求書中的作用。對于“折中原則”，北京市高級人民法院《專利侵權(quán)判定若干問題的意見（試行）》第六條進一步解釋道：確定專利權(quán)的保護范圍應(yīng)當堅持以權(quán)利要求的內(nèi)容為準的原則。以說明書及附圖解釋權(quán)利要求應(yīng)當采用折衷解釋原則。既要避免采用“周邊限定”原則，即專利的保護范圍與權(quán)利要求文字記載的保護范圍完全一致，說明書及附圖只能用于澄清權(quán)利要求中某些含糊不清之處；又要避免采用“中心限定”原則，即權(quán)利要求只確定一個總的發(fā)明核心，保護范圍可以擴展到技術(shù)專家看過說明書與附圖后，認為屬于專利權(quán)人要求保護的范圍。

       在確定發(fā)明和實用新型專利的保護范圍時還要考慮到“等同原則”、“多余指定”原則的綜合運用。從專利權(quán)人維權(quán)思維角度上，近了擴大專利權(quán)的保護范圍，最大限度地維護專利權(quán)人的合法權(quán)益。

（二）發(fā)明和實用新型專利侵權(quán)行為的判斷

       我國《專利法》第十一條第一款規(guī)定：“發(fā)明和實用新型專利權(quán)被授予后，除本法另有規(guī)定的以外，任何單位或者個人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產(chǎn)品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品?！鼻址笇＠麢?quán)的行為實質(zhì)上是指未經(jīng)專利權(quán)人許可，以生產(chǎn)經(jīng)營為目的實施其專利技術(shù)的行為。也即未經(jīng)專利權(quán)人許可，沒有法律規(guī)定的免責事由，任何人制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產(chǎn)品都構(gòu)成侵權(quán)。

 (三）發(fā)明和實用新型專利侵權(quán)損失賠償分析

       依據(jù)《專利法》第六十五條規(guī)定：“ 侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定。權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數(shù)合理確定。賠償數(shù)額還應(yīng)當包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。權(quán)利人的損失、侵權(quán)人獲得的利益和專利許可使用費均難以確定的，人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素，確定給予一萬元以上一百萬元以下的賠償?！绷硗狻蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》（以下簡稱《若干規(guī)定》）第二十一條：“被侵權(quán)人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定，由專利許可使用費可以參照的，人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類別、侵權(quán)人侵權(quán)的性質(zhì)、范圍、時間等因素，參照該專利許可使用費的 1至3倍合理確定賠償數(shù)額；沒有專利許可使用費可以參照或者專利許可使用費明顯不合理的，人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類別、侵權(quán)人侵權(quán)的性質(zhì)和情節(jié)等因素，一般在人民幣5000元以上30萬元以下確定賠償數(shù)額，最多不超過人民幣50萬元?！薄度舾梢?guī)定》與專利法沖突之處使用專利法的規(guī)定。

三、法律救濟途徑分析

訴訟中證據(jù)，那專利維權(quán)訴訟調(diào)查取證有何注意要點？

出具律師函能起到什么作用？

專利侵權(quán)救濟可向那些機構(gòu)單位提出？

（一）調(diào)查取證

       在發(fā)明和實用新型專利維權(quán)過程中，最為重要的是調(diào)查搜集侵權(quán)證據(jù)。調(diào)查取證是專利維權(quán)的前提和基礎(chǔ)，只有掌握扎實的證據(jù)，才可以在后續(xù)的維權(quán)過程中爭取主動權(quán)。證據(jù)的調(diào)取主要涉及兩個方面：一方面是專利侵權(quán)行為存在的證據(jù)；另一方面是確定專利侵權(quán)賠償數(shù)額的有關(guān)證據(jù)。在證據(jù)的調(diào)取過程中，要嚴格按照《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定，調(diào)差固定有關(guān)證據(jù)。必要時可采用公證的方式或申請法院證據(jù)保全方式固定證據(jù)。另外根據(jù)《專利法》第六十五的的規(guī)定權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支也應(yīng)由侵權(quán)人賠償。在調(diào)查取證過程中應(yīng)注意留取維權(quán)過程中所支付的相關(guān)費用的證據(jù)。

（二）出具律師函

       必要的時候，專利權(quán)人可以授權(quán)律師向侵權(quán)行為人發(fā)出《律師函》，要求侵權(quán)人立即停止侵權(quán)行為，與專利權(quán)人協(xié)商賠償事宜。通過出具律師函，可以警示侵權(quán)行為人，有可能達到不占而驅(qū)人之兵的效果。通過和侵權(quán)人談判，可以采用專利許可收取專利許可費的方式，最大限度的維護權(quán)利的利益。

（三）請求專利工作部門調(diào)處

       我國《專利法》第六十條規(guī)定：“未經(jīng)專利權(quán)人許可，實施其專利，即侵犯其專利權(quán)，引起糾紛的，由當事人協(xié)商解決；不愿協(xié)商或者協(xié)商不成的，專利權(quán)人或者利害關(guān)系人可以向人民法院起訴，也可以請求管理專利工作的部門處理。管理專利工作的部門處理時，認定侵權(quán)行為成立的，可以責令侵權(quán)人立即停止侵權(quán)行為，當事人不服的，可以自收到處理通知之日起十五日內(nèi)依照《中華人民共和國行政訴訟法》向人民法院起訴；侵權(quán)人期滿不起訴又不停止侵權(quán)行為的，管理專利工作的部門可以申請人民法院強制執(zhí)行。進行處理的管理專利工作的部門應(yīng)當事人的請求，可以就侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額進行調(diào)解；調(diào)解不成的，當事人可以依照《中華人民共和國民事訴訟法》向人民法院起訴?！睂＠麢?quán)人通過請求管理專利工作部門調(diào)處，可以較快地獲得侵權(quán)賠償，避免訴訟程序帶來的時限上的損失。

（四）提起訴訟

       提起訴訟的前提是確定管轄的法院，在確定管轄法院的過程中要選擇對維權(quán)人最為便利的法院，要著重研究有管轄的法院在處理類似專利侵權(quán)案件中的一貫做法。在綜合運用以上原則的前提下，依據(jù)《民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定以及《若干規(guī)定》第二條：“專利糾紛第一審案件，由各省、自治區(qū)、直轄市人民政府所在地的中級人民法院和最高人民法院指定的中級人民法院管轄?！钡谖鍡l：“因侵犯專利權(quán)行為提起的訴訟，由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄。侵權(quán)行為地包括：外觀設(shè)計專利產(chǎn)品的制造、銷售、進口等行為的實施地?！贝_定最為合適的法院。

四、訴訟風險

訴訟有風險，投資需謹慎。

任何訴訟都有風險存在。

風險主要表現(xiàn)以下幾個方面：

1、第三人的涉嫌侵權(quán)行為能否得到認定。

       依據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果”。從以上法律規(guī)定可以看出，第三人是否構(gòu)成侵權(quán)的舉證責任在專利權(quán)人。專利權(quán)人提交的證據(jù)否確鑿、充分，是否形成完整的證據(jù)鏈，直接關(guān)系到第三人的涉嫌侵權(quán)行為能否得到認定。

2、侵權(quán)人有可能提起專利無效宣告，使專利權(quán)人懸入無休止的訴訟。

       我國《專利法》第四十五條規(guī)定“自國務(wù)院專利行政部門公告授予專利權(quán)之日起，任何單位或者個人認為該專利權(quán)的授予不符合本法有關(guān)規(guī)定的，可以請求專利復審委員會宣告該專利權(quán)無效?！保坏谒氖鶙l規(guī)定：“專利復審委員會對宣告專利權(quán)無效的請求應(yīng)當及時審查和作出決定，并通知請求人和專利權(quán)人。宣告專利權(quán)無效的決定，由國務(wù)院專利行政部門登記和公告。對專利復審委員會宣告專利權(quán)無效或者維持專利權(quán)的決定不服的，可以自收到通知之日起三個月內(nèi)向人民法院起訴。人民法院應(yīng)當通知無效宣告請求程序的對方當事人作為第三人參加訴訟。”從以上規(guī)定可以看出，相關(guān)的侵權(quán)人很可能利用專利法賦予的專利權(quán)無效宣告程序是專利權(quán)人長期遭受訴累。

 3、專利權(quán)人能否獲得實際賠償

       專利權(quán)人獲得勝訴判決后，如果侵權(quán)人拒不履行判決，專利權(quán)人申請法院強制執(zhí)行。然而專利權(quán)人能否最終獲得實際賠償，主要取決于侵權(quán)行為人的賠償能力。

五、其他建議

（一）綜合運用法律和行政兩種手段

        針對專利權(quán)人的具體情況，要努力爭取工商、稅務(wù)、海關(guān)等有關(guān)單位的支持，綜合運用行政手段和法律手段。

（二）爭取媒體介入，擴大輿論影響

        可以邀請有關(guān)新聞媒體對專利所涉產(chǎn)業(yè)狀況、侵權(quán)現(xiàn)狀進行深入報道，以引起相關(guān)單位的重視。

來源：中國商標資訊平臺

編輯：IPRdaily 王夢婷

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