新三板的知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題你知道多少？——核查新三板公司知識(shí)產(chǎn)權(quán)實(shí)務(wù)

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新三板公司的知識(shí)產(chǎn)權(quán)其重要性在于，一是涉及股東出資合法合規(guī)問題，二是涉及公司合法經(jīng)營，三是涉及公司的持續(xù)經(jīng)營能力。因此，無論是主辦券商和律師的盡調(diào)，還是主辦券商的公開轉(zhuǎn)讓說明書和律師的法律意見書均對(duì)此予以了高度重視。本文根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，結(jié)合股轉(zhuǎn)公司對(duì)新三板公司的反饋意見，從主辦券商和律師核查新三板公司知識(shí)產(chǎn)權(quán)的角度，對(duì)新三板公司的知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題進(jìn)行一個(gè)較全面、深入的梳理。本文雖然是以核查新三板公司知識(shí)產(chǎn)權(quán)的視角來研究問題，但這些問題，同樣也是IPO、股權(quán)投資等工作所關(guān)注的。

一、知識(shí)產(chǎn)權(quán)和無形資產(chǎn)的異同

知識(shí)產(chǎn)權(quán)和無形資產(chǎn)并不是兩個(gè)完全等同的概念?！豆痉ā芬?guī)定，“股東可以用貨幣出資，也可以用實(shí)物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價(jià)并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財(cái)產(chǎn)作價(jià)出資?！薄度珖行」竟煞蒉D(zhuǎn)讓系統(tǒng)股票掛牌條件適用基本準(zhǔn)指引（試行）》在講到股東出資時(shí)，采取了與《公司法》相同的說法。法律語境中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)包括專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)和專有技術(shù)權(quán)，其側(cè)重點(diǎn)在于權(quán)利歸屬和權(quán)利的內(nèi)容。在會(huì)計(jì)語境和資產(chǎn)評(píng)估領(lǐng)域中，無形資產(chǎn)不僅包括專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)和專有技術(shù)權(quán)，而且還包括土地使用權(quán)。在對(duì)公司進(jìn)行審計(jì)時(shí)，注冊(cè)會(huì)計(jì)師除關(guān)注無形資產(chǎn)的權(quán)利歸屬外，重點(diǎn)關(guān)注其可以計(jì)量的價(jià)值。

根據(jù)財(cái)政部制定的《公司會(huì)計(jì)準(zhǔn)則第6號(hào)--無形資產(chǎn)》的規(guī)定，無形資產(chǎn)的成本不能夠可靠計(jì)量的，不能確認(rèn)為無形資產(chǎn)。因此，公司自行研發(fā)取得的無形資產(chǎn)，如果未能符合會(huì)計(jì)準(zhǔn)則關(guān)于成本計(jì)量要求的，不能計(jì)作無形資產(chǎn)。

因此，主辦券商和律師眼中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)和會(huì)計(jì)師眼中的無形資產(chǎn)并不等同。律師在盡調(diào)中需要從權(quán)利的角度關(guān)注公司自行研發(fā)的無形資產(chǎn)，關(guān)注其與公司主營業(yè)務(wù)的關(guān)系，而不問其賬面價(jià)值如何。

鑒于上述分析，本文中我們使用的知識(shí)產(chǎn)權(quán)概念，其包括公司入賬的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，也包括公司按照會(huì)計(jì)準(zhǔn)則關(guān)于成本計(jì)量的要求，不能計(jì)作無形資產(chǎn)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。

鑒于《公司法》和財(cái)政部的上述規(guī)定，律師核查公司知識(shí)產(chǎn)權(quán)的工作，與注冊(cè)會(huì)計(jì)師核查公司知識(shí)產(chǎn)權(quán)的工作，并不相互代替，但可以互補(bǔ)。主辦券商和律師對(duì)公司進(jìn)行核查時(shí)，不能僅要看公司賬面的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，還要看公司賬面上沒有、但公司實(shí)際擁有并正在使用的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。

二、知識(shí)產(chǎn)權(quán)的所有權(quán)和使用權(quán)

公司擁有知識(shí)產(chǎn)權(quán)可以是擁有所有權(quán)，也可以是使用權(quán)，所有權(quán)和使用權(quán)又分別分為獨(dú)占的和共有的。

（一）所有權(quán)

證明公司擁有知識(shí)產(chǎn)權(quán)的證據(jù)是知識(shí)產(chǎn)權(quán)證書和有關(guān)登記手續(xù)。主辦券商和律師應(yīng)當(dāng)核查新三板公司擁有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的權(quán)屬是否清晰、是否存在權(quán)屬爭議或權(quán)屬不明的情形，知識(shí)產(chǎn)權(quán)是否存在權(quán)屬瑕疵，包括權(quán)屬證書是否仍在有效期間等問題；如果存在權(quán)屬瑕疵，應(yīng)進(jìn)一步核查公司相對(duì)應(yīng)的解決措施及其有效性。

凡是需要辦理登記手續(xù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，包括知識(shí)產(chǎn)權(quán)的所有權(quán)登記和使用權(quán)登記，均應(yīng)登記在公司名下；無需辦理登記手續(xù)的專有技術(shù)，公司應(yīng)當(dāng)提供有關(guān)所有權(quán)的證明資料。

（二）所有權(quán)共有

知識(shí)產(chǎn)權(quán)是可以共有的，包括所有權(quán)的共有和使用權(quán)的共有。當(dāng)新三板公司與他人共同擁有知識(shí)產(chǎn)權(quán)時(shí)，主辦券商和律師對(duì)共有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)除進(jìn)行所有權(quán)審查之外，還應(yīng)進(jìn)行如下核查：

1、公司取得共有的方式是否合法、有效；
2、各方共有人之間是否就共有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)存在協(xié)議及協(xié)議的主要內(nèi)容，協(xié)議應(yīng)包括共有人對(duì)該知識(shí)產(chǎn)權(quán)的歸屬、使用、處分和收益分配的約定；
3、共有是否存在糾紛和潛在糾紛；
4、共有是否對(duì)公司持續(xù)經(jīng)營產(chǎn)生重大不利影響等。

（三）獨(dú)占使用許可

如果公司核心技術(shù)的來源是以專利使用權(quán)獨(dú)占許可方式取得的，除需要審查該專利的所有權(quán)之外，還應(yīng)核查專利使用權(quán)獨(dú)占許可協(xié)議，并核查以下情況：

1、以該核心技術(shù)提供的服務(wù)或產(chǎn)品在公司業(yè)務(wù)收入中所占的比重；
2、專利使用權(quán)獨(dú)占許可的期限和地域以及其他限制；
3、公司在技術(shù)上是否存在對(duì)他方的依賴，是否影響公司資產(chǎn)、業(yè)務(wù)的獨(dú)立性；
4、在專利使用權(quán)獨(dú)占許可到期后是否可以續(xù)簽協(xié)議；
5、在專利使用權(quán)獨(dú)占許可到期前或到期后，公司是否可以用其他技術(shù)、服務(wù)和產(chǎn)品予以替代。

三、知識(shí)產(chǎn)權(quán)的價(jià)值

在以下情況下，主辦券商和律師需要關(guān)注知識(shí)產(chǎn)權(quán)價(jià)值：

（一）知識(shí)產(chǎn)權(quán)出資

股東以知識(shí)產(chǎn)權(quán)向公司出資的，應(yīng)按照《公司法》第二十七條的規(guī)定，對(duì)作為出資的無形財(cái)產(chǎn)進(jìn)行資產(chǎn)評(píng)估，以資產(chǎn)評(píng)估的價(jià)值來確定股東的出資金額。這一規(guī)定適用于有限責(zé)任公司和股份有限公司。

以知識(shí)產(chǎn)權(quán)出資的股東，如果將知識(shí)產(chǎn)權(quán)以低于評(píng)估價(jià)值的金額向公司出資，是允許的，但不得以高于評(píng)估價(jià)值的金額向公司出資。如果股東以近期購買的知識(shí)產(chǎn)權(quán)出資，而且可以提供為購買知識(shí)產(chǎn)權(quán)簽訂的合同和支付憑證，這種情況是否還要進(jìn)行資產(chǎn)評(píng)估呢？根據(jù)《公司法》第二十七條的規(guī)定，仍然需要進(jìn)行資產(chǎn)評(píng)估。也就是說，在以知識(shí)產(chǎn)權(quán)出資時(shí)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的價(jià)值只能以評(píng)估方式確定。

（二）自創(chuàng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)

公司自行研發(fā)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，只有滿足《公司會(huì)計(jì)準(zhǔn)則第6號(hào)--無形資產(chǎn)》的有關(guān)規(guī)定，才會(huì)形成公司賬面的無形資產(chǎn)及其價(jià)值；否則，從會(huì)計(jì)記賬的角度來看，其不具有價(jià)值，因此，其不會(huì)體現(xiàn)在公司資產(chǎn)和股東權(quán)益中。

（三）其他方式獲得的知識(shí)產(chǎn)權(quán)

公司除以股東出資和自創(chuàng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的方式獲得知識(shí)產(chǎn)權(quán)之外，還可以其他方式（如購買、受贈(zèng)）取得知識(shí)產(chǎn)權(quán)。一般情況下，公司購買知識(shí)產(chǎn)權(quán)不必須進(jìn)行評(píng)估，但公司應(yīng)當(dāng)提供雙方簽署的購買知識(shí)產(chǎn)權(quán)的協(xié)議，以及支付價(jià)款的憑證。受贈(zèng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，如果經(jīng)過了資產(chǎn)評(píng)估，就會(huì)有賬面價(jià)值；如果未經(jīng)資產(chǎn)評(píng)估，則無賬面價(jià)值。

四、知識(shí)產(chǎn)權(quán)與公司主營業(yè)務(wù)的關(guān)系

公司擁有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)（包括股東出資的知識(shí)產(chǎn)權(quán)和公司以其他方式取得知識(shí)產(chǎn)權(quán)），均應(yīng)與公司的主營業(yè)務(wù)密切相關(guān)。主辦券商和律師應(yīng)核查知識(shí)產(chǎn)權(quán)與公司主營業(yè)務(wù)的聯(lián)系、知識(shí)產(chǎn)權(quán)實(shí)際使用情況和為公司創(chuàng)造收入的情況；應(yīng)核查作為出資的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的先進(jìn)性、與公司產(chǎn)品的相關(guān)性、與該知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)的產(chǎn)品和服務(wù)的市場前景，以及該知識(shí)產(chǎn)權(quán)如何為公司帶來經(jīng)濟(jì)利益流入等問題。

如果知識(shí)產(chǎn)權(quán)與公司主營業(yè)務(wù)無關(guān)，或公司生產(chǎn)經(jīng)營中并不使用該知識(shí)產(chǎn)權(quán)，而且該知識(shí)產(chǎn)權(quán)有賬面價(jià)值，可考慮將該知識(shí)產(chǎn)權(quán)從公司資產(chǎn)中剝離。

五、知識(shí)產(chǎn)權(quán)出資

核查知識(shí)產(chǎn)權(quán)出資，除應(yīng)關(guān)注本文的二、三、四條的要求之外，還應(yīng)關(guān)注以下問題：

（一）合法的出資程序

合法、合規(guī)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)出資程序是公司合法擁有該知識(shí)產(chǎn)權(quán)的前提。股東以知識(shí)產(chǎn)權(quán)出資應(yīng)當(dāng)遵守以下程序：

1、資產(chǎn)評(píng)估

知識(shí)產(chǎn)權(quán)的評(píng)估，可以由以知識(shí)產(chǎn)權(quán)出資的股東委托資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)進(jìn)行資產(chǎn)評(píng)估，也可以由公司委托。為了順利通過股轉(zhuǎn)公司的審核，新三板公司的知識(shí)產(chǎn)權(quán)出資，必須由具有資產(chǎn)評(píng)估資格的評(píng)估機(jī)構(gòu)依法進(jìn)行評(píng)估。

如果公司有國有股東，在該國有股東成為公司股東之后的所有知識(shí)產(chǎn)權(quán)出資，需要該國有股東走國資管理的審批程序。

2、股東協(xié)議或股東會(huì)決議

股東以知識(shí)產(chǎn)權(quán)出資，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東同意，應(yīng)以股東協(xié)議或股東會(huì)決議做出。關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)出資的、規(guī)范的股東會(huì)決議應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：

（1）會(huì)議召開時(shí)間；
（2）出席會(huì)議的股東和股東代表持有的股權(quán)比例；
（3）會(huì)議決議事項(xiàng)；
（4）用于出資的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的規(guī)范全稱，有外文名稱的，應(yīng)當(dāng)注明；
（5）知識(shí)產(chǎn)權(quán)包含多項(xiàng)內(nèi)容的應(yīng)當(dāng)列具清單；
（6）說明知識(shí)產(chǎn)權(quán)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移交割的手續(xù)；
（7）說明知識(shí)產(chǎn)權(quán)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移之前的使用權(quán)；
（8）股東會(huì)作出決議的時(shí)間；
（9）股東簽名或蓋章。

如果在股東會(huì)作出決議之前，全體股東與以知識(shí)產(chǎn)權(quán)出資的股東之間已經(jīng)就知識(shí)產(chǎn)權(quán)出資簽訂了合同，或者以知識(shí)產(chǎn)權(quán)出資的投資者已經(jīng)就知識(shí)產(chǎn)權(quán)出資與公司簽訂了合同，前述股東會(huì)決議中的（5）、（6）、（7）項(xiàng)內(nèi)容可以省掉，但要載明股東會(huì)批準(zhǔn)有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)出資的合同。

3、產(chǎn)權(quán)過戶

向公司出資的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的所有權(quán)或使用權(quán)應(yīng)當(dāng)盡快轉(zhuǎn)移至公司名下。需要通過有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)登記部門辦理登記的，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記手續(xù)，無需辦理變更登記手續(xù)的專有技術(shù)等，應(yīng)當(dāng)確定產(chǎn)權(quán)交割方式。

（二）知識(shí)產(chǎn)權(quán)出資的其他問題

知識(shí)產(chǎn)權(quán)出資，除應(yīng)當(dāng)符合法定程序之外，主辦券商和律師至少還應(yīng)核查以下事項(xiàng)：

1、股東以知識(shí)產(chǎn)權(quán)出資的，是否符合出資時(shí)有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)出資比例的法律規(guī)定。
2、知識(shí)產(chǎn)權(quán)出資是否存在出資未經(jīng)合法評(píng)估，或出資的知識(shí)產(chǎn)權(quán)目前公司已經(jīng)不使用等情況。

對(duì)于上述問題，目前有兩種解決辦法：一是公司做減資處理；二是股東以現(xiàn)金置換原來出資的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。無論采取哪一種方式，律師均應(yīng)給予公司必要的指導(dǎo)，主辦券商和律師均應(yīng)注意其程序的合法性。

六、來自境外的知識(shí)產(chǎn)權(quán)

對(duì)于來自境外的知識(shí)產(chǎn)權(quán)應(yīng)做以下核查：

（一）其合法性、有效性和所有權(quán)；
（二）其所有權(quán)或使用權(quán)是否受到限制，如有限制，對(duì)公司的影響如何；
（三）公司是否需要對(duì)使用該知識(shí)產(chǎn)權(quán)向知識(shí)產(chǎn)權(quán)的提供者支付使用費(fèi)用；
（四）公司使用該知識(shí)產(chǎn)權(quán)是否必須以使用他人掌握的與該知識(shí)產(chǎn)權(quán)有技術(shù)上下游關(guān)系的知識(shí)產(chǎn)權(quán)為前提；
（五）該知識(shí)產(chǎn)權(quán)是否受中國法律保護(hù)。

七、產(chǎn)權(quán)登記

對(duì)于正在辦理注冊(cè)手續(xù)或過戶手續(xù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，主辦券商和律師應(yīng)核查正在辦理知識(shí)產(chǎn)權(quán)注冊(cè)手續(xù)或過戶手續(xù)的最新進(jìn)展、注冊(cè)或過戶是否存在法律障礙，若無法通過注冊(cè)或過戶，對(duì)公司的生產(chǎn)經(jīng)營是否造成影響進(jìn)。如果未能辦理知識(shí)產(chǎn)權(quán)的注冊(cè)或產(chǎn)權(quán)過戶，以知識(shí)產(chǎn)權(quán)出資的股東和公司有何應(yīng)對(duì)措施。

如果涉及專利和商標(biāo)，律師可以在法律意見書中用以下方式表述：

根據(jù) 公司確認(rèn) 及本所登陸國家知識(shí) 產(chǎn) 權(quán) 局官方網(wǎng) 站（ http://www.pss-system.gov.cn ）及國家工商總局商標(biāo)局網(wǎng)站（http://sbcx.saic.gov.cn）查詢，公司目前正在申請(qǐng)中的商標(biāo)及專利的最新進(jìn)展如何如何，并以列表方式說明為最佳（正在辦理過戶的其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)，也可以采取此種表述方式）。

八、糾紛與訴訟

（一）職務(wù)發(fā)明或職務(wù)作品

職務(wù)發(fā)明或職務(wù)作品，可能會(huì)導(dǎo)致知識(shí)產(chǎn)權(quán)所有權(quán)或使用權(quán)的糾紛。對(duì)職務(wù)發(fā)明或職務(wù)作品，主辦券商和律師應(yīng)核查以下事項(xiàng)：

1、股東出資的知識(shí)產(chǎn)權(quán)是否屬于職務(wù)發(fā)明或職務(wù)作品、是否存在權(quán)屬方面的爭議或潛在爭議。

例如，某公司以知識(shí)產(chǎn)權(quán)出資的股東在公司任職并為核心技術(shù)人員。股轉(zhuǎn)公司要求公司，應(yīng)詳細(xì)論證說明并披露前述股東的工作內(nèi)容是否與該出資的知識(shí)產(chǎn)權(quán)有關(guān)；要求主辦券商和律師應(yīng)核查該知識(shí)產(chǎn)權(quán)是否為職務(wù)發(fā)明，是否存在因出資人職務(wù)發(fā)明、權(quán)屬糾紛等導(dǎo)致的潛在爭議，如果發(fā)生權(quán)屬糾紛是否對(duì)公司持續(xù)經(jīng)營構(gòu)成重大不利影響。

2、公司擁有知識(shí)產(chǎn)權(quán)是否屬于其他單位的職務(wù)成果，是否侵害其他單位的商業(yè)秘密。

對(duì)此，主辦券商和律師應(yīng)通過核查專利發(fā)明人職業(yè)經(jīng)歷和技術(shù)專長，來核查有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)是否屬于其他公司職務(wù)成果的情況，是否存在任何糾紛或潛在糾紛。核查過程中，除通過有關(guān)網(wǎng)站查詢?cè)撝R(shí)產(chǎn)權(quán)的權(quán)屬及是否存在糾紛之外，還可以要求該知識(shí)產(chǎn)權(quán)所有人原來工作的單位出具證明，證明該知識(shí)產(chǎn)權(quán)與原來工作公司無關(guān)，或者由該知識(shí)產(chǎn)權(quán)的所有人出具書面承諾。

（二）知識(shí)產(chǎn)權(quán)涉訴

1、主辦券商和律師可以通過訪談公司管理人員和檢索全國法院被執(zhí)行人信息查詢系統(tǒng)（http://zhixing.court.gov.cn/search/）、全國法院失信被執(zhí)行人名單信息查詢系統(tǒng)（http://shixin.court.gov.cn/）、中國裁判文書網(wǎng)（http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/）等網(wǎng)站，來核查公司的知識(shí)產(chǎn)權(quán)是否涉訴。

2、存在知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛的訴訟或仲裁的，主辦券商和律師應(yīng)當(dāng)量化分析訴訟或仲裁對(duì)公司持續(xù)經(jīng)營能力的影響。

來源：（微信）梧桐證券

作者：張晨陽北京澤天律師事務(wù)所

編輯：IPRdaily 王夢(mèng)婷