淺談傳統(tǒng)非物質文化遺產傳承領域的商業(yè)秘密保護

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“本文不對被列為國家機密的傳統(tǒng)非物質文化遺產傳承領域進行分析與探討。”

來源：IPRdaily中文網（iprdaily.cn）

作者：牟子健

前言

我們在諸多影視作品、小說戲劇作品中，經?？梢钥吹竭@樣的場景：老掌柜的病臥在床，奄奄一息之際，把自己幾個兒子之中的其中一個兒子（通常是自己最喜愛的、最看重的、認為可以承擔家族事業(yè)傳承的兒子）叫到床前，并揮手讓妻子、女兒、管家、帳房先生、學的年頭長的、掌握技能多的，能夠獨掌一面的高級學徒工及傭人們退下， 在詢問兒子并確認確實沒有人偷聽后，才顫顫巍巍的說出自己產業(yè)的傳統(tǒng)手藝的工藝方法、經營管理的訣竅、餐飲菜品或醫(yī)藥藥品的祖?zhèn)髅胤降取霸E竅/秘方”暨商業(yè)秘密，告訴兒子一定要傳承好，經營好，說完即病逝，兒子抱著父親痛哭，但是沒有想到，隔墻有耳，管家、伙計，甚至端茶送水的傭人就在外面偷聽，剛才老掌柜所說的“訣竅、秘方”已經被外人獲知。這樣的情形在諸多影視作品、小說戲劇作品中屢見不鮮。

在現(xiàn)代知識產權保護法律范疇中，管家、伙計，甚至端茶送水的傭人這些上述行為屬于企業(yè)高級管理人員、普通員工故意以盜竊等其他不正當手段獲取權利人的商業(yè)秘密。管家、帳房先生可以理解為現(xiàn)代意義上的高級管理人員，學徒工中，學的年頭長的、掌握技能多的，能夠獨掌一面的高級學徒工也可以認為是高級管理人員，一般的伙計，端茶送水的傭人，就是普通員工。

在諸多影視作品、小說戲劇作品中更多出現(xiàn)的情形是管家及傭人們，不是故意以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業(yè)秘密，而是管家及傭人們這些高級管理人員、普通員工在不經意間，偶然的意外的被動的獲知了、獲取了傳承人和經營者暨商業(yè)秘密權利人的商業(yè)秘密。

例如（1），老掌柜發(fā)燒臥病在床，由于持續(xù)高燒，老掌柜在昏迷中呻吟著說了很多胡話，暨所謂“燒糊涂了”，但是把“訣竅/秘方”、“偏方”等祖?zhèn)髅胤揭舱f出來了，在旁邊照顧的家人，以及管家、伙計，端茶送水的傭人都知道了，導致商業(yè)秘密為公眾所知悉。

例如（2），老掌柜在年底邀請大家聚餐吃“尾牙”，老掌柜高興喝酒喝醉了，當眾說了很多話，暨所謂“酒后吐真言”，但是把“訣竅/秘方”、“偏方”等祖?zhèn)髅胤揭舱f出來了，管家、帳房先生、學的年頭長的、掌握技能多的，能夠獨掌一面的高級學徒工、伙計，端茶送水的傭人都知道了，導致商業(yè)秘密為公眾所知悉。

例如（3）老掌柜的，在炒菜、配藥、制作物品時正好趕上被管家、帳房先生、學的年頭長的、掌握技能多的，能夠獨掌一面的高級學徒工、伙計，端茶送水的傭人進來，看見了上述制作過程，知道了這些“訣竅/秘方”、“偏方”等祖?zhèn)髅胤剑瑢е律虡I(yè)秘密為公眾所知悉。

在本文中，筆者將以極為有限的傳統(tǒng)非物質文化遺產傳承領域知識，闡述上述案例涉及的民間傳統(tǒng)手工技藝、傳統(tǒng)醫(yī)藥傳統(tǒng)非物質文化遺產傳承領域的商業(yè)秘密保護問題，并重點分析一下上述案例中涉及的管家及傭人們這些高級管理人員、普通員工在不經意間，偶然的意外的被動的獲知了、獲取了“訣竅/秘方”、“偏方”等祖?zhèn)髅胤竭@些商業(yè)秘密后，傳承人和經營者暨商業(yè)秘密權利人需要緊急采取的商業(yè)秘密保護措施。

注一、

鑒于央企、國有企業(yè)與民營企業(yè)在保護商業(yè)秘密上的的理念、模式、制度建設等方面存在不同，本文對央企、國有企業(yè)商業(yè)秘密保護的制度建設不作分析與探討，本文僅對民營企業(yè)傳統(tǒng)非物質文化遺產傳承領域的商業(yè)秘密保護進行分析與探討。

注二、

鑒于刑事案件與民事案件中關于認定是否涉嫌侵犯商業(yè)秘密有區(qū)別之處，在這里，僅在民事案件層面就是否涉嫌侵犯商業(yè)秘密這個問題進行探討。

注三、

在我國，如果一項傳統(tǒng)非物質文化遺產傳承被列為國家機密，在法律適用上，應當適用《中華人民共和國保守國家秘密法》，而不是適用相關知識產權法律法規(guī)，注意：這是一個法律適用的實體法范疇，而不是“先刑后民”的程序法范疇。比如，某經營中華傳統(tǒng)書法繪畫作品的老字號商店，某些老師傅掌握著”某種特殊印泥的生產工藝和技術”，如果”某種特殊印泥的生產工藝和技術”被國家相關機關確定為國家秘密技術項目，那么，如果掌握著”某種特殊印泥的生產工藝和技術”秘密的技術人員、工作人員泄露了”某種特殊印泥的生產工藝和技術”秘密，比如泄露了該“印泥”的配方和生產工藝流程，那將會以泄露國家秘密罪受到刑事處罰，而不是受相關知識產權法律法規(guī)所調整。

故，本文不對被列為國家機密的傳統(tǒng)非物質文化遺產傳承領域進行分析與探討。

注四、

必須承認的一個事實是：我國傳統(tǒng)手工藝人受我國歷史文化傳統(tǒng)觀念影響至深，對于傳統(tǒng)非物質文化遺產傳承技藝的核心部分僅“單傳”于其子女或者徒弟，甚至“傳男不傳女、傳子不傳婿 、傳子不傳徒”，暨所謂“父業(yè)子承”。

雖然這與現(xiàn)代意義上的商業(yè)秘密保密制度不同，但在客觀效果上達到了“保密”的目的，也這是因為如此，目前在我國傳統(tǒng)非物質文化遺產傳承領域，這種“父業(yè)子承”型的手工個體工商戶仍然大量存在，導致無法從現(xiàn)代意義上的商業(yè)秘密保密制度進行分析及解決，無法同時適用勞動法相關法律法規(guī)與相關知識產權法律法規(guī)，故，本文不對這種“父業(yè)子承”型的手工個體工商戶的傳統(tǒng)非物質文化遺產傳承領域進行分析與探討。

在人類從傳統(tǒng)農業(yè)社會發(fā)展到后工業(yè)時代、電子化信息化時代，仍然存在民間傳統(tǒng)手工技藝、傳統(tǒng)醫(yī)藥等非物質文化遺產傳承的產業(yè)及其產品，深受廣大消費者喜愛和擁躉。

毋庸置疑的是，在很多行業(yè)、產業(yè)以及具體的產品、服務項目上，確實存在著“訣竅/秘方”、“偏方”等祖?zhèn)髅胤剑绕潴w現(xiàn)在民間傳統(tǒng)手工技藝、傳統(tǒng)醫(yī)藥等非物質文化遺產傳承過程中。

比如餐飲業(yè)中，某道菜品，消費者就是喜歡去某個老字號去吃，并指明餐廳讓某個老師傅親自掌勺，也許這個老師傅掌握的炒菜火候技藝確實有過人之處，或者在炒菜過程中添加了某種秘密的調料，或者炒菜的具體流程、步驟不同于常人，才使得這道菜的口味與眾不同，比如清蒸魚這道菜，某個老師傅沒有使用清水來蒸魚，而是把數(shù)種酒混合在一來蒸魚，至于具體是使用哪些酒來蒸魚，以及每種酒的配比，這些都是這位大師傅的商業(yè)秘密，絕不示人，需要注意的是：這個老師傅在炒菜過程中全程是在后廚加工間里面，這道菜的具體加工制作流程是商業(yè)秘密，這道菜做好后，有時候會由這個老師傅親自端上桌并親自用熟練的手法、刀法向普通的大眾消費者切分烹制好的魚、烹制好的肉，讓消費者圍觀、欣賞，這個時候，老師傅用熟練的手法、刀法向普通的大眾消費者展示切分烹制好的魚、烹制好的肉，這個展示流程不是商業(yè)秘密，但是，如果老師傅使用熟練的手法、刀法向某個特定的消費者，比如小說、影視作品中向退位的皇帝、某個大資本家、某個上海灘當紅大影星，這些特定的消費者展示，而不是向普通的大眾消費者展示切分烹制好的魚、烹制好的肉，這個展示流程并不為向普通的大眾公知，這個老師傅親自使用熟練的手法、刀法展示上菜過程，與這道菜的具體加工制作流程是一個整體，恰恰是老師傅用熟練的手法、刀法向這個特定的消費者展示切分烹制好的魚、烹制好的肉，這個展示過程平時密不示人，此時恰到好處的勾起了這個特定的消費者的食欲，讓人大開眼界，因為這個展示過程可以為餐廳帶來商業(yè)價值，且不為普通的大眾消費者公知，所以這種情況下，這個老師傅親自使用熟練的手法、刀法來展示上菜過程，上菜過程與這道菜的具體加工制作流程都是商業(yè)秘密。

又比如傳統(tǒng)醫(yī)藥醫(yī)治過程中，確實存在著某些靈丹妙藥，藥到病除的現(xiàn)象，或者雖然很多醫(yī)院醫(yī)生都開具某種藥，但是這個醫(yī)生讓病人服用藥物的水，暨所謂“藥引子”，與眾不同，也許可能是讓病人早晨空腹使用冰凍的白開水服用，中午飯后飽腹使用滾燙的煮老玉米的水服用，晚上空腹使用冰凍的菊花茶服用，總之同樣的藥同樣的病人，但是就是因為服用藥物的輔助方法不一樣，導致治療效果截然不同。

再比如在某些手工藝器具制作領域（漆器、牙雕、玉雕），大家使用同樣的工具，同樣的制作流程，但是就是因為某位大師在制作過程中有“絕活”，制作出來的器具與眾不同，可以長時間保存下來，也許這個“絕活”可能就是在制作過程中沒有添加水、沒有使用明火烘烤，僅僅是在制作過程中拿著工具的左手傾斜了30度，制作的工具受力不同，導致制作出來的器具與眾不同。

雖然是“訣竅/秘方”、“偏方”等祖?zhèn)髅胤?，但是確實是廣大勞動人民在歷史長河中秉持的工匠精神，一點一滴的探索出來的寶貴經驗，這些民間傳統(tǒng)手工技藝、傳統(tǒng)醫(yī)藥等非物質文化遺產中的“訣竅、秘方”、“偏方”等祖?zhèn)髅胤骄褪侵R產權領域中的商業(yè)秘密，需要指出的是，商業(yè)秘密作為知識產權保護存在著“易泄密、脆弱性”的特點，在民間傳統(tǒng)手工技藝、傳統(tǒng)醫(yī)藥等非物質文化遺產傳承中同樣擺脫不了，而且“易泄密、脆弱性”更加明顯，“訣竅/秘方”、“偏方”等祖?zhèn)髅胤讲皇浅砂偕锨ы摰膶＠麑W術文件，不是報送給知識產權登記管理機構的專利申請書，往往就是“窗戶紙一捅就破”，所以無需鎖入保險柜，但是極易泄密，另外，民間傳統(tǒng)手工技藝、傳統(tǒng)醫(yī)藥等非物質文化遺產中的“訣竅/秘方”、“偏方”等祖?zhèn)髅胤酵騻鞒腥说乃劳龆陨詼?，常常由于傳承人沒有生育男孩子，無法“父業(yè)子承”，容易出現(xiàn)傳承鏈的中斷，很多民間傳統(tǒng)手工技藝、傳統(tǒng)醫(yī)藥等非物質文化遺產中的“訣竅/秘方”、“偏方”等祖?zhèn)髅胤骄褪沁@樣在不經意之中消失于歷史的煙塵之中。

我國一些擁有傳統(tǒng)手工技藝的傳承人和經營者尚未做到現(xiàn)代企業(yè)意義下的商業(yè)秘密保護“保密性”的要求?，F(xiàn)代意義上的商業(yè)秘密保護措施不同于傳統(tǒng)的“口傳心授”的師徒式保護方式或“傳內不傳外”、“傳男不傳女、傳子不傳婿 、傳子不傳徒”，暨所謂“父業(yè)子承”的家傳式保護方式。很多傳承人或經營者沒有現(xiàn)代法制社會知識產權領域商業(yè)秘密法律法規(guī)保護的概念，沒有商業(yè)秘密法律法規(guī)保護“訣竅、秘方”的法制觀念，很多傳承人或經營者在日常經營管理中根本沒有采取必要的商業(yè)秘密保護措施，在日常經營中，甚至在關鍵節(jié)點上作出了許多極有可能泄露核心技藝的行為。如，沒有與掌握核心技藝的高級管理人員、普通員工《保密協(xié)議》，或者在簽訂勞動合同時增加“保密條款”并支付“保密費”，有的傳承人或經營者根本沒有《競業(yè)禁止協(xié)議》的概念，一旦關鍵崗位掌握核心技藝的高級管理人員、員工離職，也將會同時帶走其所掌握的“訣竅/秘方”、“偏方”等祖?zhèn)髅胤?。另外，在日常經營中，本文上述案例中涉及的管家及傭人們這些高級管理人員、普通員工在不經意間，偶然的意外的被動的獲知了、獲取權利人的商業(yè)秘密后，如果不采取緊急相應的商業(yè)秘密保護措施將眼睜睜的放任核心技藝泄露、被公眾所公知，但是，需要采取什么樣的緊急商業(yè)秘密保護措施？傳統(tǒng)手工技藝的傳承人或經營者并不知道，因為傳承人或經營者從根本上沒有現(xiàn)代企業(yè)意義下的商業(yè)秘密保護“保密性”的概念。

僅就本文上面提到的“在諸多影視作品、小說戲劇作品中更多出現(xiàn)的情形是管家及傭人們，不是故意以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業(yè)秘密，而是管家及傭人們這些高級管理人員、普通員工在不經意間，偶然的意外的被動的獲知了、獲取權利人的商業(yè)秘密。”這些情況，筆者在與親朋好友、同業(yè)們探討時，得到的一致反饋是：“這種情況真的發(fā)生了，那還有什么可說的，沒有什么可值得探討的，“訣竅/秘方”已經泄露了，無法挽回了?！?br/>

首先，上述反饋的結論是不正確的，其次，在“訣竅/秘方”已經泄露了的情況下，如果立即采取緊急相應的商業(yè)秘密保護措施，“訣竅/秘方”可以不被公眾所公知，不進入公知領域，可以挽回損失。

我們國家是法治國家，涉及知識產權領域的民事法律行為均受《民法典》及相關知識產權法律法規(guī)調整，涉及民間傳統(tǒng)手工技藝、傳統(tǒng)醫(yī)藥傳統(tǒng)非物質文化遺產傳承領域的商業(yè)秘密保護，也必然受《民法典》及相關知識產權法律法規(guī)調整，傳統(tǒng)非物質文化遺產傳承領域，傳承的是民間傳統(tǒng)手工技藝、傳統(tǒng)醫(yī)藥等非物質文化遺產中的“訣竅/秘方”、“偏方”等祖?zhèn)髅胤剑@些“訣竅/秘方”、“偏方”等祖?zhèn)髅胤狡鋵嵕褪侵R產權領域中的商業(yè)秘密，《中華人民共和國非物質文化遺產法》第四十四條的規(guī)定：使用非物質文化遺產涉及知識產權的，適用有關法律、行政法規(guī)的規(guī)定?？梢?，本文上述案例中涉及的管家及傭人們這些高級管理人員、普通員工在不經意間，偶然的意外的被動的獲知了、獲取權利人的商業(yè)秘密后，如果立即采取緊急相應的商業(yè)秘密保護措施，“訣竅/秘方”可以不被公眾所公知，不進入公知領域，可以挽回損失。

如果發(fā)生本文上述案例中涉及的上述泄密情形，毋庸置疑的是，擁有傳統(tǒng)手工技藝的傳承人和經營者，暨商業(yè)秘密權利人在此基礎上想保護商業(yè)秘密是非常困難的，尤其是針對普通員工（伙計，端茶送水的傭人），因為高級管理人員（管家、帳房先生、學的年頭長的、掌握技能多的，能夠獨掌一面的高級學徒工），他們有保守商業(yè)秘密的法定義務，這早已被司法實踐中所認定， 請詳見《最高人民法院知識產權法庭裁判要旨摘要（2023）》75.針對公司高管的保密措施認定，【案號】（2021）最高法知民終312號，【裁判要旨】董事、監(jiān)事、高級管理人員以公司僅與普通員工簽訂有保密協(xié)議，未單獨與其簽訂保密協(xié)議為由，主張保密措施不成立的，人民法院一般不予支持。

那么針對普通員工（伙計，端茶送水的傭人），如果發(fā)生上述泄密情形，在無《保密協(xié)議》的情況下是否負有商業(yè)秘密保密義務?擁有傳統(tǒng)手工技藝的傳承人和經營者在此基礎上如何才能保護“訣竅/秘方”、“偏方”等祖?zhèn)髅胤竭@些商業(yè)秘密？

如果發(fā)生上述泄密情形，擁有傳統(tǒng)手工技藝的傳承人和經營者必須立即做2件工作：

1、立即當眾聲明，我所說的話是咱們的“訣竅、秘方”，是商業(yè)秘密，大家不能泄露出去，不能讓外人知道。盡管這個行為有此地無銀三百兩的意味，但是為了亡羊補牢，是必須做的，即：（1）體現(xiàn)傳統(tǒng)手工技藝的傳承人和經營者暨商業(yè)秘密權利人的保密意愿，（2）明確商業(yè)秘密點是什么。

2、立即讓高級管理人員（管家、帳房先生、學的年頭長的、掌握技能多的，能夠獨掌一面的高級學徒工）、普通員工（伙計，端茶送水的傭人）全部簽訂《保密協(xié)議》，《保密協(xié)議》中要體現(xiàn)出：（1）高級管理人員（管家、帳房先生、學的年頭長的、掌握技能多的，能夠獨掌一面的高級學徒工）普通員工（伙計，端茶送水的傭人）承認老掌柜所說的話是經營者、權利人、商家的“訣竅、秘方”，是商業(yè)秘密，即明確商業(yè)秘密點是什么?！侗Ｃ軈f(xié)議》中要體現(xiàn)出：（2）向高級管理人員（管家、帳房先生、學的年頭長的、掌握技能多的，能夠獨掌一面的高級學徒工）普通員工支付了一定數(shù)額的“保密費”，切記切記：如果已經發(fā)生了上述泄密情形，一定數(shù)額的“保密費”必須確保單獨向高級管理人員（管家、帳房先生、學的年頭長的、掌握技能多的，能夠獨掌一面的高級學徒工）、普通員工現(xiàn)場支付、當場收訖。將一定數(shù)額的“保密費”包含在員工工資內待下月發(fā)放工資時一并領取的做法是萬萬不可行的！此外《保密協(xié)議》中還要體現(xiàn)出：（3）違反《保密協(xié)議》需要承擔的民事法律責任。

依照《最高人民法院關于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》第五條的規(guī)定：權利人為防止商業(yè)秘密泄露，在被訴侵權行為發(fā)生以前所采取的合理保密措施，人民法院應當認定為反不正當競爭法第九條第四款所稱的相應保密措施。

人民法院應當根據商業(yè)秘密及其載體的性質、商業(yè)秘密的商業(yè)價值、保密措施的可識別程度、保密措施與商業(yè)秘密的對應程度以及權利人的保密意愿等因素，認定權利人是否采取了相應保密措施。

以及第六條的規(guī)定：具有下列情形之一，在正常情況下足以防止商業(yè)秘密泄露的，人民法院應當認定權利人采取了相應保密措施：

（一）簽訂保密協(xié)議或者在合同中約定保密義務的；

（七）采取其他合理保密措施的。

從上述法律規(guī)定來看，商業(yè)秘密的一個重要認定點就是“經權利人采取相應保密措施”，而向高級管理人員（管家、帳房先生、學的年頭長的、掌握技能多的，能夠獨掌一面的高級學徒工）及普通員工支付一定數(shù)額的“保密費”，“保密費”現(xiàn)場支付、當場收訖的方式，就是最佳的“采取其他合理保密措施”，因為直接體現(xiàn)了《保密協(xié)議》的權利與義務。

牟子健作者專欄

1、高薪雇傭他人，收集整理制藥廠排放的垃圾，是否構成“以不正當手段獲取商業(yè)秘密”？

2、趴在羊圈門口的狼——簡析“確認商業(yè)間諜的邊界在哪里”

3、淺談“商業(yè)秘密竊而未用”的幾種客觀原因

4、淺談“員工在無保密協(xié)議的情況下是否負有商業(yè)秘密保密義務?”

5、【爭鳴】針對“淺談員工在無保密協(xié)議的情況下是否負有商業(yè)秘密保密義務?”一文

6、關于剛剛入職不久就離職的員工的商業(yè)秘密保護若干問題的探討

7、關于在新員工剛剛入職不久就離職的階段，向員工單獨、另行支付一定數(shù)額的“保密費”若干問題的探討

（原標題：淺談傳統(tǒng)非物質文化遺產傳承領域的商業(yè)秘密保護）

來源：IPRdaily中文網（iprdaily.cn）

作者：牟子健

編輯：IPRdaily辛夷          校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：淺談傳統(tǒng)非物質文化遺產傳承領域的商業(yè)秘密保護（點擊標題查看原文）

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