「鼓浪嶼」餡餅打贏商標侵權(quán)官司！被告被罰50萬元（判決書全文）

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原標題：“鼓浪嶼”餡餅打贏商標侵權(quán)官司 被告被判立即停止侵權(quán)

一個餡餅引發(fā)的商標糾紛！近日，福建省高級人民法院對這起涉“鼓浪嶼”傳統(tǒng)老字號商標侵權(quán)案作出終審宣判，判決該公司停止在包裝使用上的侵權(quán)行為，并支付50萬元賠償金。

因為在其所售餡餅的包裝盒上標注了“鼓浪嶼特產(chǎn)”字樣，廈門一家食品企業(yè)與老字號“鼓浪嶼”餡餅的商標持有人――廈門興茂貿(mào)易有限公司在過去幾年內(nèi)數(shù)度對簿公堂。近日，福建省高級人民法院對這起涉“鼓浪嶼”傳統(tǒng)老字號商標侵權(quán)案作出終審宣判，判決該公司停止在包裝使用上的侵權(quán)行為，并支付50萬元賠償金。

事發(fā)：“鼓浪嶼”同行能用嗎？

早在2013年4月，興茂公司就發(fā)現(xiàn)市面上由“廈門市譽海食品有限公司”生產(chǎn)的餡餅包裝盒上突出使用了“鼓浪嶼”等文字，產(chǎn)品包裝盒規(guī)格、內(nèi)外裝潢、款式和圖案等與自己的包裝盒類似，容易造成消費者難以區(qū)分的情況。興茂公司認為，譽海公司侵害了自身的注冊商標專用權(quán)，構(gòu)成不正當競爭，遂將對方告上法庭。

法院審理認為，譽海公司將“鼓浪嶼”三個字放在餡餅盒外包裝中顯眼位置，消費者購買時極易對產(chǎn)品的來源與原告產(chǎn)品產(chǎn)生混淆和誤認，侵害了原告享有獨占使用權(quán)的商標“鼓浪嶼”，判該公司應(yīng)立即停止侵權(quán)行為，并賠償興茂公司經(jīng)濟損失及合理費用共計人民幣8萬元；但對其使用“鼓浪嶼特產(chǎn)”字樣的做法，則采信了譽海公司關(guān)于此為“合理使用作為地名的‘鼓浪嶼’”的解釋，認為并沒有侵犯興茂公司享受的商標權(quán)利。

判決生效后，譽海公司仍然在市場上銷售標注有“鼓浪嶼”“鼓浪嶼特產(chǎn)”字樣的盒裝餡餅。2015年，兩家公司再次為此打起官司。這次，廈門市中級人民法院一審判決認為，譽海公司在涉案餡餅包裝盒上使用“鼓浪嶼特產(chǎn)”字樣中的“鼓浪嶼”，是作為地名使用，“意指鼓浪嶼的一種特產(chǎn)，系描述性使用而非商標意義使用”，不構(gòu)成商標侵權(quán)；僅就“鼓浪嶼”字樣的使用，判決譽海公司向興茂公司賠償經(jīng)濟損失25萬元。興茂公司對判決不服，提起了上訴。

爭議：餡餅是否鼓浪嶼特產(chǎn)？

“經(jīng)過多年持續(xù)使用和宣傳推廣，‘鼓浪嶼’商標已具有較高知名度，為相關(guān)公眾所知悉?！迸d茂公司負責人曾華山向記者表示。他認為，“鼓浪嶼”已是區(qū)別“餡餅”商品來源的商標標志。譽海公司在涉案餡餅包裝盒上使用“鼓浪嶼特產(chǎn)”字樣，足以造成相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆，誤認為餡餅為鼓浪嶼行政區(qū)域的特產(chǎn)。

“根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，譽海公司應(yīng)對其包裝上的標簽、廣告內(nèi)容的真實性、合法性負責?！蓖徶校d茂公司訴訟代理人指出。但譽海公司并沒有足夠證據(jù)證明，“餡餅”是鼓浪嶼的地方特色產(chǎn)品。

省高級人民法院在判決中指出，廈門市鼓浪嶼食品廠是鼓浪嶼島上惟一生產(chǎn)餡餅、糕點的食品企業(yè)，“鼓浪嶼”是該廠的老字號和在餡餅、糕點等食品上長期使用且已獲省、市著名商標等多項殊榮的商標，享有較高知名度。在這種情況下，譽海公司還在餡餅的包裝盒上標注“鼓浪嶼”字樣，該使用行為明顯容易造成相關(guān)公眾對其產(chǎn)品來源的混淆誤認。

同時，本案中，譽海公司所售餡餅并非在鼓浪嶼生產(chǎn)（按照其產(chǎn)品標識，該餡餅產(chǎn)自廈門同安工業(yè)集中區(qū)），其生產(chǎn)制作也并不與鼓浪嶼區(qū)域特定的如土壤、水質(zhì)、氣候等獨特的地理因素相關(guān)；該公司也無法提供證據(jù)，證明鼓浪嶼區(qū)域具有餡餅制作獨特的諸如傳統(tǒng)工藝、民間傳說等特定人文因素。因此，無論從鼓浪嶼的地理或人文因素的角度，譽海公司在餡餅上標注“鼓浪嶼特產(chǎn)”都不具備正當理由。應(yīng)當認定為構(gòu)成不正當競爭。

法院終審判決廈門譽海食品有限公司立即停止在其生產(chǎn)銷售的餡餅包裝盒上標注“鼓浪嶼特產(chǎn)”字樣，并賠償興茂公司經(jīng)濟損失共計人民幣50萬元。

廈門興茂貿(mào)易有限公司、廈門市譽海食品有限公司侵害商標權(quán)糾紛

二審民事判決書

福建省高級人民法院

民 事 判 決 書

（2017）閩民終899號

上訴人（一審原告）：廈門興茂貿(mào)易有限公司，住所地福建省廈門思明區(qū)大同路64號2-4樓。

法定代表人：莊友珍，總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：陳光華，福建合眾天成律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：李斌，福建合眾天成律師事務(wù)所律師。

上訴人（一審被告）：廈門市譽海食品有限公司，住所地福建省廈門市同安工業(yè)集中區(qū)思明園196-197號二、三層。

法定代表人：李俊生，總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：呂盛，福建銳奇律師事務(wù)所律師。

上訴人廈門興茂貿(mào)易有限公司（以下簡稱興茂公司）與上訴人廈門市譽海食品有限公司（以下簡稱譽海公司）侵害商標權(quán)及不正當競爭糾紛一案，不服廈門市中級人民法院作出的（2015）廈民初字第1473號民事判決，向本院提起上訴，本院于2017年9月22日立案后，依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上訴人興茂公司的委托訴訟代理人陳光華、李斌，上訴人譽海公司的委托訴訟代理人呂盛到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

興茂公司的上訴請求為：1.撤銷（2015）廈民初字第1473號民事判決；2.支持興茂公司一審中的訴訟請求；3.判令譽海公司承擔一、二審的全部訴訟費。事實和理由：

一、原審認定譽海公司在涉案餡餅包裝盒上使用”鼓浪嶼特產(chǎn)”字樣，不構(gòu)成對興茂公司注冊商標的侵權(quán)或不正當競爭，存在適用法律錯誤和事實認定錯誤。

1.如原審判決所認定，興茂公司的第1571341號”鼓浪嶼”商標于2001年5月14日核準注冊，核定使用商品：”糖,糖果,餅干,糕點,餃子,米果,冰淇淋,魚皮花生,酥糖,南糖”；第3847042號”鼓浪嶼”商標于2005年10月14日核準注冊,核定使用商品：”月餅,餡餅(點心),糖點(酥皮糕點),面包,餅干(曲奇),蛋糕,果餡餅,餡餅,粽子,肉餡餅”。經(jīng)持續(xù)使用和宣傳推廣，上述”鼓浪嶼”商標具有較高的知名度，為相關(guān)公眾所知悉。2012年，”鼓浪嶼”牌餡餅被廈門市商務(wù)局等評為”閩臺特色伴手禮最具傳統(tǒng)工藝獎”。2014年，使用在第30類餡餅的第3847042號”鼓浪嶼”商標被福建省工商行政管理局認定為”福建省著名商標”。2016年11月17日，國家商標局駁回了譽海公司關(guān)于上述”鼓浪嶼”商標為”餡餅”等商品項目的通用名稱的請求。

上述事實表明”鼓浪嶼”是區(qū)別”餡餅”商品來源的商標標志，具有較強的顯著性和知名度。譽海公司在涉案餡餅包裝盒上使用”鼓浪嶼特產(chǎn)”字樣，足以造成相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆，誤認為該餡餅為興茂公司生產(chǎn)或與興茂公司存在某種關(guān)聯(lián)，或者誤認為餡餅為鼓浪嶼行政區(qū)域的特產(chǎn)，或者”鼓浪嶼餡餅”為通用名稱，破壞”鼓浪嶼”注冊商標的顯著性，譽海公司的前述行為顯然構(gòu)成對興茂公司注冊商標的侵權(quán)及不正當競爭。然而，原審法院無視在”餡餅”商品上”鼓浪嶼”為注冊商標的事實，尤其是在缺乏足夠證據(jù)證明”餡餅”為鼓浪嶼行政區(qū)域的地方特色產(chǎn)品的情形下，片面、武斷認定譽海公司在涉案餡餅包裝盒上使用”鼓浪嶼特產(chǎn)”字樣中的”鼓浪嶼”三字是作為地名使用，意指鼓浪嶼的一種特產(chǎn)，系描述性使用，并非商標意義的使用，并且屬于《中華人民共和國商標法》第五十九條第一款規(guī)定的”正當使用”，不構(gòu)成商標侵權(quán)，顯然是錯誤的。

2.根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，譽海公司應(yīng)對其包裝上的標簽、廣告內(nèi)容的真實性、合法性負責。鑒于譽海公司無足夠證據(jù)證明”餡餅”為鼓浪嶼行政區(qū)域的地方特色產(chǎn)品，因此其在涉案餡餅包裝盒上使用”鼓浪嶼特產(chǎn)”字樣，顯然構(gòu)成虛假表示、虛假宣傳的不正當競爭。然而，原審法院卻將證明”餡餅”是否為”鼓浪嶼特產(chǎn)”的舉證責任倒置給興茂公司，并以證據(jù)不足為由認定譽海公司使用”鼓浪嶼特產(chǎn)”字樣不構(gòu)成虛假宣傳，顯然有違法律規(guī)定。

二、原審判決以商標權(quán)為財產(chǎn)權(quán)，并不涉及人身權(quán)利為由，駁回興茂公司要求譽海公司登報賠禮道歉、消除影響的訴請，存在適用法律錯誤和事實認定錯誤。首先，《中華人民共和國商標法》第一條明確規(guī)定，”保護商標專用權(quán)””維護商標信譽”是商標立法的宗旨。眾所周知，在現(xiàn)代社會，具有商譽的商標是消費者的購物指南，更為企業(yè)的核心競爭力，維護”商標信譽”是保護”商標專用權(quán)”的核心。其次，《中華人民共和國侵權(quán)責任法》第二條明確規(guī)定，”商標專用權(quán)”屬于該法保護的”民事權(quán)益”。該法第十五條規(guī)定”賠禮道歉””消除影響”是承擔侵權(quán)責任的方式。本案中，譽海公司在涉案餡餅包裝盒上使用”鼓浪嶼餡餅”字樣，已構(gòu)成對”鼓浪嶼”注冊商標的侵權(quán)，”魚目混珠”的結(jié)果，必然影響”鼓浪嶼”注冊商標的商譽。更為惡劣的是，譽海公司在涉案餡餅包裝盒上使用”鼓浪嶼特產(chǎn)”字樣，足以造成相關(guān)公眾誤認為餡餅為鼓浪嶼的特產(chǎn)，”鼓浪嶼餡餅”為通用名稱，如此也足以破壞”鼓浪嶼”注冊商標的顯著性，嚴重侵害該商標的商譽。

同時，鑒于興茂公司對其”鼓浪嶼”牌餡餅產(chǎn)品采取高端定位，質(zhì)高品優(yōu)，銷售價格一般為每盒幾十元，而譽海公司的侵權(quán)商品銷售價格每盒僅為5元，其以如此低廉的價格，且在眾多商鋪的旅游網(wǎng)點廣泛銷售，不僅嚴重沖擊興茂公司的市場份額，造成經(jīng)濟損失，客觀上也嚴重侵害了”鼓浪嶼”注冊商標的商譽和市場形象。因此，為了正本清源，維護商標的顯著性及商譽，興茂公司要求譽海公司在當?shù)鼐哂杏绊懥Φ摹稄B門日報》刊登聲明賠禮道歉、消除影響，于法有據(jù)。原審判決駁回興茂公司該項訴請，顯然是錯誤的。

三、原審判決譽海公司僅賠償25萬元，明顯過低，不僅存在事實認定錯誤，也有違公平公正原則。首先，譽海公司侵權(quán)產(chǎn)品包括使用”鼓浪嶼”字樣和使用”鼓浪嶼特產(chǎn)”字樣兩類，鑒于原審判決認定使用”鼓浪嶼特產(chǎn)”字樣為合理使用，不構(gòu)成對”鼓浪嶼”注冊商標的侵權(quán)，顯然原審法院在認定賠償損失時并未考慮此類侵權(quán)情形。而實際上，譽海公司使用”鼓浪嶼特產(chǎn)”字樣的商標侵權(quán)或不正當競爭行為，關(guān)系到”鼓浪嶼”注冊商標的顯著性強弱、有無問題，對”鼓浪嶼”注冊商標所造成的侵害更為嚴重，給興茂公司造成的損失也更大。其次，譽海公司以低于興茂公司約6倍的價格，不僅僅是沖擊興茂公司的市場份額，更嚴重的是會破壞”鼓浪嶼”注冊商標在市場上的高端品牌形象和良好商譽，對興茂公司實施品牌戰(zhàn)略、市場推廣和競爭力造成嚴重影響。對此，原審法院在認定賠償損失時顯然也并未予以考慮。第三，如原審判決所認定，譽海公司的侵權(quán)主觀惡意明顯，情節(jié)嚴重，根據(jù)商標法的規(guī)定，可以按照確定數(shù)額的一倍以上三倍以下確定賠償數(shù)額。根據(jù)譽海公司提供的證據(jù)顯示，譽海公司僅定制”鼓浪嶼餡餅”包裝盒即有7000個。按興茂公司的產(chǎn)品每盒36元計，興茂公司將損失25.2萬元的銷售收入，若按三倍計算賠償數(shù)額可達75.6萬元，再加為維權(quán)所支付的合理費用6.1406萬元，共計約81萬元。而原審判決譽海公司僅賠償25萬元，明顯過低，有違公平公正原則。

綜上，原審判決認定事實不清、適用法律錯誤。譽海公司構(gòu)成商標侵權(quán)與不正當競爭，事實清楚，證據(jù)確鑿，主觀惡意，情節(jié)嚴重。請求二審法院綜合考慮全案事實，判如訴請。

譽海公司辯稱：興茂公司的上訴請求不能成立，理由如下：1.”鼓浪嶼”是對地名的描述性使用，廈門大部分廠家生產(chǎn)的食品上均標注”鼓浪嶼特產(chǎn)”字樣，另（2013）思民初字第12544號判決書第18頁也對此問題作出了結(jié)論，雙方對該份判決均未上訴，故為生效判決，譽海公司是根據(jù)生效判決的指引進行的使用，故不侵害興茂公司的注冊商標專用權(quán)。2.一審就商標侵權(quán)沒有支持興茂公司要求譽海公司登報賠禮道歉是正確的，商標侵權(quán)不是人身權(quán)，不可能進行登報道歉。3.一審判決金額不是過低而是過高，在沒有證據(jù)支持的情況下判決25萬元是過高的，譽海公司盒子只印了7000多個，故即使認定譽海公司構(gòu)成侵權(quán)，在”鼓浪嶼”商標顯著性弱、知名度低，且無任何證據(jù)證明興茂公司損失或者譽海公司獲利的情況下，判決譽海公司賠償興茂公司25萬元，數(shù)額明顯畸高，有失客觀公正。綜上，興茂公司的上訴請求不能成立，請求駁回其上訴請求。

譽海公司的上訴請求為：1.撤銷（2015）廈民初字第1473號民事判決；2.駁回被上訴人全部訴訟請求；3.本案一、二審訴訟費用由興茂公司承擔。事實和理由：

一、譽海公司在餡餅包裝盒上標注”鼓浪嶼”屬于正當使用，不侵犯”鼓浪嶼”注冊商標專用權(quán)?！吨腥A人民共和國商標法》第五十九條第一款規(guī)定，注冊商標中含有的本商品通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的，或者含有地名，注冊商標專用權(quán)人無權(quán)禁止他人正當使用。”鼓浪嶼”為世界文化遺產(chǎn)、國內(nèi)著名的風景名勝區(qū)。鑒于第1571341號”鼓浪嶼”、第3847042號”鼓浪嶼”注冊商標用的是地名，作為商標顯著性弱，不能阻止他人對”鼓浪嶼”這一地名的正當使用。本案中，認定譽海公司是否侵害興茂公司享有的第1571341號、第3847042號”鼓浪嶼”注冊商標專用權(quán)，需要根據(jù)”鼓浪嶼”商標的顯著性和知名度、譽海公司在被訴侵權(quán)產(chǎn)品上對”鼓浪嶼”文字的具體使用行為進行綜合判斷。

1.“鼓浪嶼”商標顯著性弱、知名度低。基于知識產(chǎn)權(quán)保護激勵創(chuàng)新的目的和比例原則，知識產(chǎn)權(quán)的保護范圍和強度要與特定知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)新和貢獻程度相適應(yīng)，商標權(quán)的保護強度，應(yīng)當與其應(yīng)有的顯著性和知名度相適應(yīng)?！惫睦藥Z”為地名，作為商標固有顯著性弱?！惫睦藥Z”注冊商標原權(quán)利人鼓浪嶼食品廠因經(jīng)營不善倒閉，2010年曾華山通過司法拍賣的方式受讓了”鼓浪嶼”商標，之后許可興茂公司使用。興茂公司也經(jīng)營不善，唯一一家”鼓浪嶼餡餅”專賣店（位于廈門市××××）已倒閉，現(xiàn)”鼓浪嶼牌餡餅”只在廈門機場個別店鋪零星可見，已無知名度可言。一審判決給予”鼓浪嶼”商標保護的強度與”鼓浪嶼”商標的顯著性、知名度不相適應(yīng)，如不予糾正，將損害公共利益和譽海公司的合法權(quán)益。

2.關(guān)于譽海公司在被訴侵權(quán)產(chǎn)品上對”鼓浪嶼”文字的具體使用行為。首先，關(guān)于使用方式。產(chǎn)品包裝1：”鼓浪嶼”文字位于包裝盒正面右側(cè)1/4處，以較小的字號標注于非醒目的位置，未將”鼓浪嶼”三字突出、醒目地使用。產(chǎn)品包裝2：”廈門餡餅——鼓浪嶼餡餅”為不可分割的整體，譽海公司對”鼓浪嶼”文字的使用均系與其他文字共同使用，且均以與其他文字相同的字體標注于非醒目的位置，未將”鼓浪嶼”三字從其他文字中脫離出來，亦未從字體、字形、顏色等方面獨立、醒目地使用”鼓浪嶼”。譽海公司在前述包裝上使用上述文字的同時，還標注了自己的企業(yè)名稱和注冊商標”譽海+圖形”，以及”鼓浪嶼特產(chǎn)”字樣，以區(qū)別不同的商品來源。譽海公司的前述使用方式并無不當。其次，關(guān)于使用目的。廈門為旅游城市，鼓浪嶼為廈門代表性的旅游景點。旅游產(chǎn)品通常與相應(yīng)的地理位置相聯(lián)系，由生產(chǎn)者標注產(chǎn)地是行業(yè)慣例。”餡餅”為廈門特色旅游產(chǎn)品，譽海公司位于廈門市，下屬門店位于鼓浪嶼以及比鄰××、曾厝垵，在被訴侵權(quán)的餡餅產(chǎn)品上使用”鼓浪嶼”，目的是為了說明產(chǎn)品與鼓浪嶼的地理位置關(guān)系，并非作為區(qū)別產(chǎn)品來源的商標使用，不會導(dǎo)致相關(guān)公眾對產(chǎn)品來源產(chǎn)生混淆誤認。

二、一審判決認定”譽海公司重復(fù)侵權(quán)，侵權(quán)主觀惡意明顯”，屬事實認定錯誤。（2013）思明初字第12544號民事判決書認定的侵權(quán)事實為：”鼓浪嶼”和”餡餅”在盒蓋正面呈現(xiàn)分開、各自獨立的兩行，特別突出”鼓浪嶼”三個字，”鼓浪嶼”三個字用在盒蓋正面正中間位置，所用字體是整個盒蓋正面所有文字中最大的。本案產(chǎn)品包裝1系譽海公司根據(jù)該判決書的指引，修改包裝后推出的新包裝，產(chǎn)品包裝2系譽海公司收到興茂公司起訴狀后，為避免侵權(quán)爭議推出的新包裝。可見，譽海公司不但不構(gòu)成重復(fù)侵權(quán)，而且是竭力避免侵權(quán)。一審判決認定”譽海公司重復(fù)侵權(quán)，侵權(quán)主觀惡意明顯”，屬明顯的事實認定錯誤。

三、一審判決譽海公司停止侵權(quán)、賠償興茂公司25萬元是錯誤的。譽海公司使用”鼓浪嶼”屬于正當使用，退一步講，即使認定譽海公司構(gòu)成侵權(quán)，在”鼓浪嶼”商標顯著性弱、知名度低，且無任何證據(jù)證明興茂公司損失或者譽海公司獲利的情況下，判決譽海公司賠償興茂公司25萬元，數(shù)額明顯畸高，有失客觀公正，依法應(yīng)予糾正。

興茂公司辯稱：1.譽海公司強調(diào)興茂公司在廈門大同路上的店鋪已經(jīng)倒閉，”鼓浪嶼”商標知名度低、顯著性低是在惡意詆毀興茂公司注冊商標的商譽。2.譽海公司強調(diào)其標注”鼓浪嶼”字樣目的是為了與鼓浪嶼地域位置相聯(lián)系有違法律規(guī)定，沒有證據(jù)證明餡餅與鼓浪嶼存在的關(guān)系，突出使用鼓浪嶼字樣就是要與興茂公司商標混淆。其他意見同上訴狀。

興茂公司向一審法院起訴請求：1.判令被告立即停止侵害原告第1571341號及第3847042號的”鼓浪嶼”注冊商標專用權(quán)行為；2.判令被告立即停止在其生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品上使用帶有”鼓浪嶼”字樣包裝盒及低價銷售行為，并銷毀侵犯原告注冊商標專用權(quán)及進行不正當競爭的產(chǎn)品包裝盒；3.判令被告賠償原告經(jīng)濟損失80萬元及因維權(quán)所支出的合理費用6.6276萬元，共計86.6276萬元；4.判令被告在《廈門日報》刊登聲明進行賠禮道歉、消除影響；5.判令被告承擔本案全部訴訟費用。

一審法院認定事實：2001年5月14日，第1571341號”鼓浪嶼”商標，經(jīng)國家商標局核準注冊，核定使用商品（第30類）：糖、糖果、餅干、糕點、餃子、米果、冰淇淋、魚皮花生、酥糖、南糖。2005年10月14日，第3847042號”鼓浪嶼”商標經(jīng)國家商標局核準注冊，核定使用商品（第30類）：餡餅（點心）、餡餅、肉餡餅、蛋糕、餅干（曲奇）、面包、果餡餅、糖點（酥皮糕點）、粽子、月餅。2013年3月3日，案外人曾華山經(jīng)受讓取得上述兩注冊商標的所有權(quán)，經(jīng)核準續(xù)展第1571341號”鼓浪嶼”商標注冊有效期限自2011年5月14日至2021年5月13日，第3847042號”鼓浪嶼”商標注冊有效期限自2015年10月14日至2025年10月13日。曾華山將上述兩個商標許可興茂公司使用，許可方式為獨占使用許可，且授權(quán)原告以自己的名義獨立進行上述商標權(quán)及有關(guān)不正當競爭的侵權(quán)打假，授權(quán)期限自2014年4月1日至2017年3月31日。

經(jīng)持續(xù)使用和宣傳推廣，訟爭第1571341號及第3847042號”鼓浪嶼”商標具有較高的知名度，為相關(guān)公眾所知悉。2012年，興茂公司的”鼓浪嶼”牌餡餅被廈門市商務(wù)局等評為”2012閩臺特色伴手禮最具傳統(tǒng)工藝獎”。2014年，原告使用在第30類餡餅商品上的、訟爭第3847042號”鼓浪嶼”注冊商標被福建省工商行政管理局認定為”福建省著名商標”，有效期自2014年10月28日至2017年10月27日。譽海公司成立于2011年1月24日，注冊資本100萬元，經(jīng)營范圍為生產(chǎn)糕點等。其股東之一黃漢強在該公司成立前，于2008年11月24日成立廈門市思明區(qū)譽海食品加工經(jīng)營部，經(jīng)營地址：廈門市思明區(qū)海壇路，經(jīng)營范圍為制售餡餅。

黃漢強于2009年9月21日經(jīng)國家商標局核準注冊第5525653號”譽海”及圖商標，核定使用商品（第30類）：糖果、餡餅、茶、糕點、谷類制品、食用淀粉產(chǎn)品、面粉制品、調(diào)味品，注冊有效期限至2019年9月20日。被告提交的《品牌授權(quán)書》載明，黃漢強將上述注冊商標授權(quán)給該公司在”糕點、餡餅”等商品上使用，授權(quán)期限自2011年1月24日至2019年9月20日，許可方式為普通使用許可。2013年6月17日，廈門市同安區(qū)工商行政管理局廈同工商處告【2013】062001號行政處理告知書載明：2013年4月26日，曾華山委托廈門忠君商標律師事務(wù)所有限公司向該局投訴譽海公司涉嫌侵犯曾華山第3847042號注冊商標專用權(quán)，要求該局查處。

該局于當日進行立案調(diào)查，經(jīng)查證譽海公司生產(chǎn)”臻食軒”餡餅的外包裝盒上標注”鼓浪嶼餡餅”，其行為違反《商標法》之規(guī)定，構(gòu)成商標侵權(quán)行為。該局于2013年6月14日以廈同工商處【2013】111號《行政處罰決定書》對譽海公司作出沒收標注”鼓浪嶼餡餅”的臻食軒餡餅40盒、罰款7,000元的行政處罰決定。2014年2月17日，廈門市思明區(qū)人民法院作出（2013）思民初字第12544號民事判決，認定譽海公司生產(chǎn)、銷售的帶有原告商標”鼓浪嶼”字樣的餡餅，侵犯了興茂公司第1571341號和第3847042號”鼓浪嶼”商標權(quán)，判令譽海公司停止侵權(quán)并賠償原告經(jīng)濟損失及合理費用合計8萬元，該判決已于2014年3月8日發(fā)生法律效力。本案中，依照興茂公司及曾華山的申請，廈門市思明區(qū)公證處分別出具（2015）廈思證內(nèi)字第081號、第5121號、第5122號、第5123號、第5124號、第5125號、第5126號、第5127號、第5128號、第5129號、第5130號、第5150號、第6143號、第6144號、第6145號、第6146號、第6147號、第6148號等共十八份由公證人員至廈門市區(qū)購買餡餅的證據(jù)保全公證書。

上述經(jīng)公證方式購買的餡餅，除第5130號公證書中”精選紅豆餡餅”為原告的產(chǎn)品外，其余餡餅均為被告生產(chǎn)、銷售。雙方當事人在一審?fù)彆r確認上述經(jīng)公證方式購買取得的被訴侵權(quán)產(chǎn)品共有兩款包裝，并同意選擇第5128號（稱產(chǎn)品包裝1）及第6145號（稱產(chǎn)品包裝2）公證購買取得的餡餅的包裝盒作為代表進行拆封、比對，分別顯示：產(chǎn)品包裝1的盒蓋正面右上方顯著位置印有”鼓浪嶼””餡餅”字樣，分兩列、呈縱向排列，字體較大，顏色為黃色，較為醒目；正面右下方以較小字體印有”廈門市譽海食品有限公司”字樣；正面左上方印有”譽?！蔽淖旨皥D形標識，并標注?。前述”鼓浪嶼””餡餅”字樣的字體明顯大于”譽?！弊謽?，十分突出。盒蓋側(cè)邊印有”鼓浪嶼特產(chǎn)”字樣，并印有”生產(chǎn)商：廈門市譽海食品有限公司””地址：廈門市同安工業(yè)集中區(qū)思明園196-197號二、三層”等信息。

產(chǎn)品包裝2的盒蓋正面右上方顯著位置印有”鼓浪嶼餡餅””廈門餡餅”字樣，分兩列呈縱向排列，字體顏色為黑色，較為醒目；正面左上方印有”譽海”文字及圖形標識并標注?。前述”鼓浪嶼餡餅”字樣明顯大于”譽?！弊謽樱鼮橥怀?。盒蓋側(cè)邊印有：”生產(chǎn)商：廈門市譽海食品有限公司””生產(chǎn)地址：福建省廈門市同安工業(yè)集中區(qū)思明園106號二層”等信息。另查明，原告為本案支出公證費16,800元，購買產(chǎn)品費1,494元等。

一審法院認為，曾華山所有的第1571341號及第3847042號”鼓浪嶼”注冊商標，經(jīng)國家商標局核準注冊，并處于注冊有效期限內(nèi)。興茂公司經(jīng)曾華山授權(quán)取得上述商標的獨占使用許可，對訟爭兩注冊商標享有的合法權(quán)益受法律保護，并有權(quán)以自己的名義提起訴訟，其提起訴訟主體適格。第1571341號及第3847042號”鼓浪嶼”注冊商標經(jīng)使用和宣傳推廣具有較高知名度，譽海公司未經(jīng)許可擅自在其生產(chǎn)、銷售的餡餅產(chǎn)品包裝盒的顯著位置上突出使用”鼓浪嶼”字樣，前述產(chǎn)品包裝1及產(chǎn)品包裝2盒蓋正面右上方顯著位置突出使用的”鼓浪嶼”字樣，與訟爭第1571341號及第3847042號”鼓浪嶼”注冊商標相比，文字內(nèi)容、文字排列均相同，整體上構(gòu)成近似，且被訴侵權(quán)產(chǎn)品與訟爭第1571341號注冊商標核定使用的商品”糕點”及第3847042號”鼓浪嶼”注冊商標所核定使用的商品”餡餅（點心）”等為同一類別，被告的行為容易使相關(guān)消費者產(chǎn)生混淆，誤認為被訴侵權(quán)產(chǎn)品是原告的產(chǎn)品或者與原告存在某種關(guān)聯(lián)，同時構(gòu)成對原告第1571341號及第3847042號”鼓浪嶼”注冊商標專用權(quán)的侵害及不正當競爭，應(yīng)當承擔停止侵權(quán)、賠償損失的法律責任。

被告辯稱其股東曾經(jīng)在鼓浪嶼經(jīng)營餡餅，主張其在餡餅上使用”鼓浪嶼”具有歷史淵源和合理理由。因為股東曾經(jīng)在鼓浪嶼上經(jīng)營餡餅，是被告股東的個人行為，與本案并無直接關(guān)聯(lián)，不能證明被告有權(quán)在餡餅上商標性使用”鼓浪嶼”字樣。關(guān)于被告在產(chǎn)品包裝2盒蓋側(cè)邊上使用”鼓浪嶼特產(chǎn)”字樣，是否構(gòu)成商標侵權(quán)及虛假宣傳產(chǎn)品產(chǎn)地來源的不正當競爭行為的問題。根據(jù)《中華人民共和國商標法》第五十九條第一款的規(guī)定，本案被告在餡餅包裝盒蓋側(cè)邊使用”鼓浪嶼特產(chǎn)”字樣，其中”鼓浪嶼”三個字是作為地名使用，意思是鼓浪嶼的一種特產(chǎn)，且使用位置在盒蓋側(cè)邊，系描述性使用，并非商標意義的使用，不構(gòu)成商標侵權(quán)。現(xiàn)有的證據(jù)不足以認定關(guān)于餡餅是鼓浪嶼特產(chǎn)之描述為虛假宣傳，”特產(chǎn)”應(yīng)如何標注目前并無相關(guān)規(guī)范規(guī)定，且被訴侵權(quán)產(chǎn)品包裝盒上明確記載生產(chǎn)地址位于福建省廈門市同安工業(yè)集中區(qū)。原告的該項訴訟主張依據(jù)不足，不予支持。原告還主張被告銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品存在低價銷售情形，違反《中華人民共和國反不正當競爭法》第十一條規(guī)定，構(gòu)成不正當競爭的問題。

由于原告提交的證據(jù)并未體現(xiàn)被訴侵權(quán)產(chǎn)品的具體成本，無法證明被訴侵權(quán)產(chǎn)品的銷售價格低于其成本價格，故對原告的該項訴訟主張不予支持。綜上，譽海公司未經(jīng)許可，在其生產(chǎn)、銷售的餡餅包裝盒蓋的正面右上方顯著位置突出使用”鼓浪嶼”字樣，構(gòu)成對原告第1571341號及第3847042號”鼓浪嶼”注冊商標專用權(quán)的侵害及不正當競爭，應(yīng)當承擔停止侵權(quán)、賠償損失的法律責任。被告曾因生產(chǎn)、銷售的餡餅外包裝盒上突出使用”鼓浪嶼餡餅”字樣等，先后被廈門市同安區(qū)工商行政管理局作出行政處罰、廈門市思明區(qū)人民法院判令停止侵權(quán)、賠償興茂公司經(jīng)濟損失等，卻重復(fù)侵權(quán)，侵權(quán)主觀惡意明顯。鑒于原告因侵權(quán)受到的實際損失、被告因侵權(quán)獲利的具體數(shù)額等難以確定，根據(jù)原告商標知名度、被告經(jīng)營規(guī)模、主觀惡性等情節(jié)酌情確定賠償數(shù)額。商標權(quán)為財產(chǎn)權(quán)，并不涉及人身權(quán)利，且原告所提交的證據(jù)不足以證明，因被告的行為而遭受嚴重商譽損失，判令被告停止侵權(quán)、賠償經(jīng)濟損失等足以制止侵權(quán)，故對原告要求被告在《廈門日報》刊登聲明進行賠禮道歉、消除影響的訴求，不予支持。

依照《中華人民共和國商標法》第五十七條第二項、第五十九條第一款，第六十三條第一、三款，《中華人民共和國反不正當競爭法》第五條第一項、第四項、第十一條第一款，《中華人民共和國侵權(quán)責任法》第十五條第一款第一項、第六項、第二款，《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條及《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款規(guī)定，判決：一、廈門市譽海食品有限公司應(yīng)于判決生效之日起停止生產(chǎn)、銷售侵害廈門興茂貿(mào)易有限公司第1571341號及第3847042號”鼓浪嶼”注冊商標權(quán)的產(chǎn)品，并銷毀庫存的侵權(quán)產(chǎn)品包裝盒；二、廈門市譽海食品有限公司應(yīng)于判決生效之日起十日內(nèi)賠償廈門興茂貿(mào)易有限公司經(jīng)濟損失（含制止侵權(quán)的合理開支）250,000元；三、駁回廈門興茂貿(mào)易有限公司的其他訴訟請求。被告如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。本案案件受理費12,463元，由廈門興茂貿(mào)易有限公司負擔2,463元，由廈門市譽海食品有限公司負擔10,000元。

本院二審期間，興茂公司圍繞著訴訟請求依法提交了四份證據(jù)，分別為：1.第3410號公證書及封存的物品，證明興茂公司位于廈門市××區(qū)××路××號鼓浪嶼餡餅店鋪正常經(jīng)營。2.第8534號公證書及封存的物品，證明譽海公司目前仍然在生產(chǎn)經(jīng)營標注”鼓浪嶼餡餅”字樣的侵權(quán)產(chǎn)品；其在餡餅的包裝盒上標注”鼓浪嶼特產(chǎn)”字樣；其包裝裝潢與”鼓浪嶼”商標的包裝裝潢相近似；其侵權(quán)的主觀惡意明顯。3.《情況說明》，證明餡餅不是鼓浪嶼島上的特產(chǎn)。4.發(fā)票及匯款憑證，證明興茂公司為維權(quán)支付3萬元律師費。譽海公司的質(zhì)證意見為：1.對于證據(jù)1的真實性無異議。本案起訴時那家門店確實是關(guān)閉的，但對方公證時又開門了，但興茂公司確實是經(jīng)營不善，產(chǎn)品不好賣。2.證據(jù)2的真實性無異議，譽海公司目前使用的是”鼓浪嶼特產(chǎn)”。3.證據(jù)3的真實性有異議，《情況說明》上沒有相關(guān)單位負責人的簽字，蓋章的是何人也無法確定，證據(jù)的形式有瑕疵，且街道辦事處沒有證明能力。4.對證據(jù)4無異議。對二審當事人爭議的事實，本院認定如下：譽海公司對證據(jù)1、2、4的真實性無異議，本院予以采信。對證據(jù)3，《情況說明》中有加蓋”廈門市思明區(qū)人民政府鼓浪嶼街道辦事處”的公章，真實性及證明內(nèi)容均可以認定。

本院查明原審認定的事實屬實。本院補充查明：1.譽海公司一審時指出的興茂公司位于廈門市××區(qū)××路××號鼓浪嶼餡餅店已倒閉的情況不實，該店至今仍在正常營業(yè)。2.譽海公司現(xiàn)在市場銷售餡餅的包裝盒上標注”鼓浪嶼特產(chǎn)”字樣。3.廈門市鼓浪嶼食品廠有限公司的前身是廈門市屬集體所有制的鼓浪嶼食品廠，它是在1956年對工商業(yè)實行社會主義改造時，由17家私營糕點、面包、糖果小作坊和小攤點合作成立的，也是鼓浪嶼島上唯一生產(chǎn)餡餅、糕點的食品企業(yè)，”鼓浪嶼”是該廠的老字號和在餡餅、糕點等食品上長期使用的商標，該廠生產(chǎn)的”鼓浪嶼”餡餅分別被評為”福建省優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品””全國輕工業(yè)優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品””銀質(zhì)獎””福建省優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品獎””中華老字號””福建省第一品牌””廈門市首屆老字號””廈門市知名商標””福建省著名商標”等。4.興茂公司為本案二審訴訟支出律師費3萬元。

本院認為，本案爭議焦點可歸納為譽海公司在其餡餅包裝盒上標注”鼓浪嶼餡餅””鼓浪嶼特產(chǎn)”是否構(gòu)成商標侵權(quán)或者不正當競爭？如果構(gòu)成商標侵權(quán)或者不正當競爭，譽海公司應(yīng)當承擔何種法律責任？

一、關(guān)于譽海公司在其餡餅包裝盒上標注”鼓浪嶼餡餅”的問題。

興茂公司獲得獨占使用許可的第1571341號、第3847042號”鼓浪嶼”注冊商標，均在有效期內(nèi)，其注冊商標專用權(quán)依法應(yīng)受法律保護。譽海公司未經(jīng)許可，在與第3847042號”鼓浪嶼”注冊商標核定使用的相同商品、與第1571341號核定使用的類似商品”餡餅”上使用”鼓浪嶼”商標，依照《中華人民共和國商標法》的規(guī)定，依法應(yīng)當認定構(gòu)成商標侵權(quán)。原審法院認定構(gòu)成商標侵權(quán)正確，但對此行為在認定商標侵權(quán)成立的情況下，無需再認定構(gòu)成不正當競爭。

本案中，”鼓浪嶼”雖然為眾人皆知的廈門著名風景名勝地名，《中華人民共和國商標法》第五十九條也規(guī)定注冊商標中含有地名時，注冊商標專用權(quán)人無權(quán)禁止他人正當使用。但是，對含有注冊商標地名的正當使用的前提應(yīng)該是使用人使用該地名時，相關(guān)公眾從該地名標識得到的啟示是地名本身，即該地名的第一含義，而不是將他人商標意義上的標識作為自己商品的標識的意義使用，且使用人的行為是善意、合理的。具體到本案，對”鼓浪嶼”地名的正當使用應(yīng)該是”鼓浪嶼”作為地名本身的含義，而不是作為區(qū)別商品標識的第二含義。

本案中，興茂公司在餡餅上申請注冊了”鼓浪嶼”商標，”鼓浪嶼”文字已經(jīng)成為區(qū)別同類餡餅的標識，尤其是該商標被評為福建省著名商標且已具有較高的知名度情況下，譽海公司還在餡餅的包裝盒上標注”鼓浪嶼餡餅”，該使用行為明顯容易造成相關(guān)公眾對其餡餅來源的混淆誤認，且譽海公司曾因突出使用”鼓浪嶼”字樣被行政處罰、司法判決停止侵權(quán)，其主觀上更難謂善意，譽海公司上訴主張其使用行為是正當使用無理，本院不予支持。

二、關(guān)于譽海公司在其餡餅包裝盒上標注”鼓浪嶼特產(chǎn)”的問題。

一般而言，”地名＋特產(chǎn)”形式的標注，即使該地名與他人的注冊商標的文字相競合，該地名也不應(yīng)被理解為是商標性的使用，因為這種情形，人們通常理解是該特產(chǎn)系產(chǎn)自于該特定地域，而不會將該地名作為區(qū)別商品來源的標識，但這種標注的前提是該特產(chǎn)與該地域獨特的地理因素或者人文因素息息相關(guān)。本案中，譽海公司在餡餅的包裝盒上標注”鼓浪嶼特產(chǎn)”字樣，然而餡餅的制作并不與鼓浪嶼區(qū)域特定的如土壤、水質(zhì)、氣候等獨特的地理因素相關(guān)，同樣，現(xiàn)有的證據(jù)也不足以證明該區(qū)域具有餡餅制作獨特的諸如傳統(tǒng)工藝、民間傳說等特定的人文因素。鼓浪嶼作為一個全國聞名的國家5A級旅游景區(qū)，相關(guān)公眾對”鼓浪嶼”的認知是一個著名的游覽小島、景色秀美的海上明珠，但與餡餅無關(guān)。

換言之，無論從鼓浪嶼的地理因素或者人文因素的角度，譽海公司在餡餅上標注”鼓浪嶼特產(chǎn)”都不具備正當?shù)睦碛?。而且其在產(chǎn)品的包裝盒上以較小的字體標注了生產(chǎn)地址為”廈門同安工業(yè)集中區(qū)思明園106號二層”的情況下，還在包裝盒較醒目處標注”鼓浪嶼特產(chǎn)”字樣，容易造成相關(guān)公眾誤認為該餡餅產(chǎn)自鼓浪嶼，其后果不僅使相關(guān)公眾對該產(chǎn)品的來源產(chǎn)生誤導(dǎo)，尤其興茂公司在餡餅產(chǎn)品上申請”鼓浪嶼”注冊商標且該商標具有較高的知名度、”鼓浪嶼餡餅”已經(jīng)與興茂公司形成唯一對應(yīng)關(guān)系的情況下，譽海公司在餡餅包裝盒上標注”鼓浪嶼特產(chǎn)”的行為必將減損興茂公司享有注冊商標專用權(quán)帶來的權(quán)益，從而降低興茂公司的市場競爭力，譽海公司這種違反誠實信用、擾亂公平競爭市場秩序的行為，依照《中華人民共和國反不正當競爭法》第二條的規(guī)定，應(yīng)當認定為構(gòu)成不正當競爭。原審法院對此認定有誤，應(yīng)予糾正。興茂公司關(guān)于該部分的上訴請求成立，本院予以支持。

三、關(guān)于本案的處理。對于譽海公司構(gòu)成商標侵權(quán)及不正當競爭行為，興茂公司提出本案還應(yīng)加判譽海公司賠禮道歉、消除影響并加判賠償金額。一審法院根據(jù)興茂公司提交的證據(jù)、結(jié)合本案的實情，對興茂公司請求賠禮道歉、消除影響的訴求予以駁回具有事實依據(jù)，本院予以支持。關(guān)于賠償金額，本院在一審法院考慮因素的基礎(chǔ)上，還考慮譽海公司在餡餅包裝盒上標注”鼓浪嶼特產(chǎn)”行為也構(gòu)成不正當競爭及興茂公司為二審訴訟支出的合理費用等因素，提高賠償金額至50萬元。

綜上所述，興茂公司的上訴請求部分成立。譽海公司的上訴請求缺乏事實和法律依據(jù)，應(yīng)予駁回。本院依照《中華人民共和國反不正當競爭法》第二條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項的規(guī)定，判決如下：

一、維持廈門市中級人民法院（2015）廈民初字第1473號民事判決第一項；

二、變更廈門市中級人民法院（2015）廈民初字第1473號民事判決第二項為”廈門市譽海食品有限公司應(yīng)于本判決生效之日起十日內(nèi)賠償廈門興茂貿(mào)易有限公司經(jīng)濟損失（含制止侵權(quán)的合理開支）500,000元；

三、廈門市譽海食品有限公司應(yīng)于本判決生效之日起立即停止對廈門興茂貿(mào)易有限公司的不正當競爭行為，即停止在其生產(chǎn)銷售的餡餅包裝盒上標注”鼓浪嶼特產(chǎn)”字樣，并銷毀含有該字樣的庫存侵權(quán)產(chǎn)品包裝盒；

四、撤銷廈門市中級人民法院（2015）廈民初字第1473號民事判決第三項；

五、駁回廈門興茂貿(mào)易有限公司的其余上訴請求；

六、駁回廈門市譽海食品有限公司的全部上訴請求。

廈門市譽海食品有限公司如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

本案一審案件受理費依一審判決，二審案件受理費8650元，由廈門興茂貿(mào)易有限公司負擔3600元，由廈門市譽海食品有限公司負擔5050元。

本判決為終審判決。

審　判　長　　黃從珍

審　判　員　　張宏偉

代理審判員　　馬玉榮

二〇一七年十二月十八日

法官　助理　　吳廣強

書　記　員　　歐群山

附：相關(guān)法律條文

《中華人民共和國反不正當競爭法》

第二條經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德。

本法所稱的不正當競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為。

本法所稱的經(jīng)營者，是指從事商品經(jīng)營或者營利性服務(wù)（以下所稱商品包括服務(wù)）的法人、其他經(jīng)濟組織和個人。

《中華人民共和國民事訴訟法》

第一百七十條第二審人民法院對上訴案件，經(jīng)過審理，按照下列情形，分別處理：

（一）原判決、裁定認定事實清楚，適用法律正確的，以判決、裁定方式駁回上訴，維持原判決、裁定；

（二）原判決、裁定認定事實錯誤或者適用法律錯誤的，以判決、裁定方式依法改判、撤銷或者變更；

（三）原判決認定基本事實不清的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審，或者查清事實后改判；

（四）原判決遺漏當事人或者違法缺席判決等嚴重違反法定程序的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審。

原審人民法院對發(fā)回重審的案件作出判決后，當事人提起上訴的，第二審人民法院不得再次發(fā)回重審。

來源：IPRdaily綜合廈門日報、中國裁判文書網(wǎng)官網(wǎng)

編輯：IPRdaily趙珍          校對：IPRdaily縱橫君

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