交易快照在現(xiàn)有技術(shù)認定中的爭議

交易快照在現(xiàn)有技術(shù)認定中的爭議

—余某訴舒城三公司和天貓公司侵害專利權(quán)糾紛案評析

近年來，交易快照作為互聯(lián)網(wǎng)證據(jù)的一種，已經(jīng)成為法官認定案件事實的依據(jù)之一。但是網(wǎng)絡(luò)證據(jù)一般具有不穩(wěn)定性，而且很容易更改，只有未經(jīng)更改、能客觀反映案件事實的網(wǎng)絡(luò)證據(jù)，才能作為法院認定事實的依據(jù)。近期，筆者所在的律師團隊辦結(jié)了一個專利侵權(quán)案件，由此產(chǎn)生了一些關(guān)于交易快照在現(xiàn)有技術(shù)認定中的法律思考。本文將以該案作為切入點進行評析。

一、案情簡介和審理結(jié)果

原告余某是專利號為201520225148.5 的實用新型專利和專利號為201530097009.4的外觀設(shè)計專利的專利權(quán)人，兩個專利只是保護客體不同，實際上保護的是同一產(chǎn)品即可伸長的嬰兒床。其以舒城3家同類嬰兒床產(chǎn)品公司A、B、C侵犯了其兩項專利權(quán)為由向合肥市中級人民法院起訴，同時以浙江天貓公司未盡到審查義務(wù)讓三被告產(chǎn)品在其平臺上銷售也將其作為被告一并起訴，請求四被告停止侵權(quán)并賠償損失。筆者所在的律師團隊受被告舒城A、B、C三公司共同委托為本案訴訟代理人，代理其應(yīng)訴。原告以三被告在天貓網(wǎng)站上銷售的涉案產(chǎn)品網(wǎng)頁作為證據(jù)證明三被告存在侵權(quán)行為。法院經(jīng)過審理后，通過被告方律師團隊的積極、有效代理，成功認定四被告不構(gòu)成侵權(quán)，涉案外觀設(shè)計專利構(gòu)成現(xiàn)有技術(shù)，同時涉案實用新型專利存在撰寫缺陷，與涉案產(chǎn)品屬于不同的技術(shù)方案，最終原告撤訴，本案四被告取得了滿意的結(jié)果。

二、案件代理思路

本案中，原告所依據(jù)的侵權(quán)證據(jù)主要是網(wǎng)絡(luò)證據(jù)，其代理律師在開庭前僅提交了舒城三被告在天貓平臺上網(wǎng)店銷售產(chǎn)品情況的打印頁，后在開庭后補交了該證據(jù)的公證書。在專利侵權(quán)判定中，確定是否侵權(quán)，最主要的是將涉案專利和涉案侵權(quán)產(chǎn)品進行技術(shù)對比。三被告代理人經(jīng)過集體討論，確定多個案件思路，即：一是將兩個專利進行技術(shù)對比，確認不侵權(quán)；二是尋求兩個涉案專利在申請日前公開的證據(jù)，作現(xiàn)有技術(shù)抗辯。經(jīng)過大量檢索和當(dāng)事人的努力，找到了一份原告將涉案專利產(chǎn)品在申請日前銷售的天貓網(wǎng)站交易快照，證明涉案專利技術(shù)方案在申請日前已公開，不具有新穎性，是現(xiàn)有技術(shù)；三是尋找涉案專利撰寫缺陷和漏洞，從源頭上作不侵權(quán)抗辯。

三、評析

筆者主要就本案的進展情況對交易快照在現(xiàn)有技術(shù)認定中的作用和爭議、專利撰寫質(zhì)量對案件的影響兩方面作進一步的評析。

（一）交易快照在現(xiàn)有技術(shù)認定中存在的爭議

本案中，筆者認為，涉案交易快照形成于該案兩個專利申請日之前，對涉案專利屬于現(xiàn)有技術(shù)的事實認定起到重要作用，其中交易賣方為原告，其在法庭上自認交易快照中的產(chǎn)品就是涉案專利產(chǎn)品，交易快照公開的內(nèi)容可以作為現(xiàn)有設(shè)計與涉案專利進行對比。

案件中對交易快照主要存在三點爭議：一是交易快照涉及的產(chǎn)品公開范圍，即根據(jù)其定義是買賣雙方在成交時記錄當(dāng)時交易狀況的一張“照片”，對這張“照片”的涵蓋范圍存在爭議；二是交易快照的穩(wěn)定性和真實性如何？即能否被更改，在交易成功后賣家能否繼續(xù)編輯圖片對涉案商品信息進行修改，交易快照反映出來的商品是否與交易時的商品信息一致；三是交易快照是否構(gòu)成了專利法意義上的公開。

1、爭議一:交易快照中“一張照片”的范圍大小

針對爭議一，本案起訴時間在2016年5月，當(dāng)時天貓公司給出的交易快照定義為：“交易快照就是拍下寶貝時的一張照片，記錄了成交當(dāng)時寶貝的基本信息。是淘寶平臺一項領(lǐng)先的技術(shù)服務(wù)，并無償提供給會員輔助查看…如果商家再對這張寶貝進行編輯修改，都不會影響淘寶這筆交易的信息，只要成功拍下淘寶就會記錄當(dāng)時拍下基本信息，作為交易快照，任何的交易糾紛或者投訴都將以快照為準?！碧熵埞窘o出的上述定義比較模糊，對該交易快照的范圍和是否能更改描述的不明確。

爭議一在于，交易快照是拍下寶貝的一張照片，這張“照片”的范圍是用限制解釋還是根據(jù)文意進行擴充解釋，案件中存在不同觀點。原告認為，對這張“照片”應(yīng)當(dāng)從字面意義上進行解釋，僅指交易界面上顯示買賣信息上的一張圖片，不包括整個計算機頁面里的多張顯示產(chǎn)品各個部位的圖片。同時，法官認為，交易快照顯示的電腦頁面信息量比較大，存在文字和多張圖片，如果該頁面顯示的多張圖片源代碼一致，則可以認定這個電腦頁面屬于一張圖片，如果存在多個圖片源代碼不一致，那么交易快照一張照片的范圍僅僅是其第一張圖片，該一張圖片僅記載了交易記錄的文字和表示產(chǎn)品信息的一幅代表圖片。按照該解釋，“一張照片”的交易記錄中只有涉案外觀專利的立體圖，原告方認為僅憑借一張立體圖，不足以公開涉案外觀設(shè)計專利的全部必要技術(shù)特征，不能將對比設(shè)計認定為現(xiàn)有技術(shù)。

筆者認為，交易快照的“一張照片”范圍應(yīng)當(dāng)包括該當(dāng)前整個計算機頁面信息，只是因為產(chǎn)品圖片信息數(shù)據(jù)較大，不能在一幅圖片中完全顯示，天貓賣家在上傳商品信息時，也是通過淘寶系統(tǒng)規(guī)定的方式將每張產(chǎn)品圖片分別插入產(chǎn)品宣傳頁面進行上傳。同時，筆者隨機分別咨詢淘寶和天貓的客服人員交易快照所涵蓋的范圍，他們一致表示交易快照的“一張照片”包括交易成功時所顯示的整個計算機頁面。因此，交易快照“一張照片”已經(jīng)公開了涉案外觀設(shè)計專利的全部技術(shù)特征，涉案專利構(gòu)成現(xiàn)有設(shè)計。該涉案專利產(chǎn)品是一個結(jié)構(gòu)簡單的嬰兒床，即使按照限制解釋，依據(jù)一般消費者的認知能力和圖片或照片直接公開的內(nèi)容能夠推定出產(chǎn)品其他部分的外觀設(shè)計，則該其他部分的特征也可視為已經(jīng)公開，涉案專利的設(shè)計要點在于可伸縮的置物平臺，其立體圖公開了消費者容易觀察到的“要部”，其他不容易觀察到細微部分不足以構(gòu)成對比設(shè)計和涉案外觀設(shè)計專利的區(qū)別特征，而且原告在庭審中也承認該交易快照中涉及的網(wǎng)店是其自己的網(wǎng)店，對比設(shè)計和涉案專利產(chǎn)品是相同產(chǎn)品。

2、爭議二：交易快照的穩(wěn)定性和真實性問題

針對爭議二，原告認為交易快照的圖片在交易日期后賣家可以重新對圖片進行編輯，其真實性不能得到認可，但其沒有提出證據(jù)去證明其觀點；被告方以廣東高院粵高法民三終字第572號判決中盧超研訴國天五金廠、陳浩祥、潘杏儀侵害實用新型設(shè)計專利權(quán)糾紛案為例，舉證證明淘寶交易快照可以作為現(xiàn)有技術(shù)公開證據(jù)作為定案依據(jù)，審理過程中法官持不同意見，其認為淘寶平臺推出“交易快照”服務(wù)，信息量較大，淘寶天貓公司的服務(wù)器存儲空間不足以支撐其龐大的數(shù)據(jù)存儲量，應(yīng)當(dāng)會定期刪除以前的交易記錄數(shù)據(jù)并對存儲的信息進行更新以保證其服務(wù)器能正常運行，所以其對交易快照的穩(wěn)定性和真實性存在疑異。

對于網(wǎng)絡(luò)證據(jù)穩(wěn)定性和真實性，應(yīng)當(dāng)主要從網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的表現(xiàn)形式、網(wǎng)站的內(nèi)在管理機制、網(wǎng)站與當(dāng)事人之間的利害關(guān)系、網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的形成、網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的存儲、網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的傳送與接收、網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的收集、網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的完整性等方面加以審核認定。即，由于網(wǎng)絡(luò)證據(jù)所具有的數(shù)字性導(dǎo)致的修改不留痕跡的特點，所以網(wǎng)絡(luò)證據(jù)真實性的判斷，主要是判斷網(wǎng)絡(luò)證據(jù)是否經(jīng)過修改。對于該判斷，應(yīng)當(dāng)從主觀和客觀兩個方面考慮，綜合分析修改的動機和修改的技術(shù)可行性。對于修改動機而言，主要需要考慮網(wǎng)站與當(dāng)事人之間的利害關(guān)系、網(wǎng)站的資質(zhì)；對于修改可能性而言，應(yīng)該以網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的基本技術(shù)作為邏輯起點，綜合考慮網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的表現(xiàn)形式、網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的形成、存儲、傳送與接收、收集以及網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的完整性等方面。

筆者方認為，首先，針對交易快照存儲網(wǎng)站的內(nèi)在管理機制足以形成真實的網(wǎng)絡(luò)證據(jù)。淘寶公司自主研發(fā)的文件系統(tǒng)——TFS足以支撐其龐大的數(shù)據(jù)量。淘寶核心系統(tǒng)團隊工程師楚材（李震）在其官方博客上撰文（《TFS簡介》揭示了該系統(tǒng)的運行機制。Taobao File System（TFS）作為淘寶內(nèi)部使用的分布式文件系統(tǒng)，針對海量小文件的隨機讀寫訪問性能做了特殊優(yōu)化，承載著淘寶主站所有圖片、商品描述等數(shù)據(jù)存儲，該系統(tǒng)區(qū)別于傳統(tǒng)服務(wù)器，容量、功能和結(jié)構(gòu)足以滿足淘寶數(shù)據(jù)存儲需求。

其次，從交易快照形成的雙方當(dāng)事人、交易快照的存儲方和被告舒城三公司不存在利害關(guān)系。天貓公司作為國內(nèi)知名企業(yè)，規(guī)模及影響力較大，企業(yè)誠信度較高，其官方網(wǎng)站發(fā)布的關(guān)于其網(wǎng)站內(nèi)部運營規(guī)則的信息應(yīng)予采信。交易快照作為原告和第三人的交易記錄，并非本案三被告發(fā)布，存儲在天貓網(wǎng)站上，在交易快照形成時三被告與交易雙方?jīng)]有利害關(guān)系，且三被告作為民營小企業(yè)，不是天貓公司的網(wǎng)站后臺管理者，沒有權(quán)限也沒有能力去修改涉案交易快照，該交易快照的真實性不容置疑。

最后，從交易快照的存儲方式、傳送與接收上、收集以及證據(jù)的完整性上看，交易快照存儲在淘寶公司的系統(tǒng)平臺上，根據(jù)淘寶網(wǎng)上的介紹，交易快照的內(nèi)容系交易成功之時系統(tǒng)自動生成，且生成之后無法改動，從而可以確定該信息的生成時間并保證該信息未經(jīng)修改，其穩(wěn)定性和真實性能夠得到認定。原告認為交易快照信息可以被編輯、修改，但沒有提出證據(jù)證明，其主張不應(yīng)得到支持。

3、爭議三：交易快照是否構(gòu)成專利法意義上的公開

針對爭議三，交易快照是否構(gòu)成專利法意義上的公開。原告方認為，本案交易快照的公開方式不構(gòu)成專利法意義上的公開不構(gòu)成專利法意義上的公開?！秾＠麑彶橹改?010》中第二部分第三章規(guī)定，現(xiàn)有技術(shù)公開方式包括出版物公開、使用公開和以其他方式公開三種，均無地域限制。由于使用而導(dǎo)致技術(shù)方案的公開，或者導(dǎo)致技術(shù)方案處于公眾可以得知的狀態(tài)，這種公開方式稱為使用公開。

一項網(wǎng)絡(luò)證據(jù)是否構(gòu)成專利法意義上的"為公眾所知",大致具有三個構(gòu)成要件:一是該信息可以從某信息載體上讀取，如存在于互聯(lián)網(wǎng)或其他在線數(shù)據(jù)庫中的資料;二是該載體為公眾自由獲得(接觸)，屬于公眾中任何一個人任何時間都可以自由獲得的信息;三是公眾可以自由獲得該載體的時間在申請日之前。本案中，筆者方認為，涉案專利產(chǎn)品在天貓上的銷售行為屬于使用公開方式。交易快照中記錄的原告網(wǎng)絡(luò)銷售涉案專利產(chǎn)品行為，通過交易記錄可以得出其形成時間早于涉案專利申請日，淘寶天貓網(wǎng)站屬于公開網(wǎng)站，其信息可以為公眾所知，雖然交易快照形成于交易雙方之間，其他人看不到具體交易信息，但是由于公眾人員的不特定性，技術(shù)公開并沒有人數(shù)的限制，交易買方也屬于不特定公眾，該交易快照信息屬于其可以自由接觸獲得的信息，且永久存儲在第三方網(wǎng)站上，其隨時可以接觸獲得。該交易信息下反映出來的是真實交易關(guān)系，涉案專利產(chǎn)品已經(jīng)被銷售給消費者使用，導(dǎo)致涉案專利技術(shù)方案對不特定公眾已被公開，構(gòu)成了專利法意義上的“使用公開”。

（二）專利撰寫質(zhì)量在專利侵權(quán)訴訟中的影響力

本案中，涉案實用新型專利（專利號為201520225148.5）公開的權(quán)利要求為：1.一種可伸長的嬰兒床，包括床板以及圍欄，其特征在于，所述圍欄包括上圍欄與下圍欄，所述床板四周由上圍欄圍住，床板下方設(shè)有一層收納隔板，所述收納隔板由下圍欄圍住；設(shè)在床尾端的上圍欄外側(cè)鉸接有置物臺，所述的置物臺長度與床尾端下圍欄長度相同，置物臺底面設(shè)有滑槽，支撐桿一端連接在滑槽內(nèi)，且能通過固定螺絲固定在滑槽任意位置，支撐桿另一端鉸接在床尾端的上圍欄外側(cè) ；所述的床尾端的上圍欄與床尾端的上圍欄之間采用鉸鏈連接。 2.根據(jù)權(quán)利要求 1 所述的一種可伸長的嬰兒床，其特征在于，所述的床板前后兩邊的上圍欄兩端通過鎖扣與相鄰的上圍欄相連。

首先，上述專利撰寫中存在“筆誤”。通過分析獨立權(quán)利要求1可以得知，其最后一句話的技術(shù)方案為“所述的床尾端的上圍欄與床尾端的上圍欄之間采用鉸鏈連接?！狈治銎渫暾募夹g(shù)方案，可以得知要達到嬰兒床伸長的技術(shù)效果，上圍欄與上圍欄之間必須是活動連接方式，不能采用鉸鏈連接的固定連接方式。庭審中，原告方認為這是撰寫專利文件是出現(xiàn)的筆誤。根據(jù)專利審查指南和相關(guān)判例的解釋，如果可以通過權(quán)利要求書和說明書中的記載，聯(lián)系上下文，得出唯一確定無爭議的技術(shù)方案，則允許其修改筆誤來解釋技術(shù)方案。但是這種筆誤必須是符合《專利法》第三十三條和《專利法實施細則》第六十九條的規(guī)定，即這種筆誤不能超出原專利技術(shù)方案的保護范圍，則這種筆誤不影響專利的有效性。本案中，上述技術(shù)方案的筆誤存在于專利授權(quán)文本的多處，存在于獨立權(quán)利要求中，也存在于說明書正文和具體實施方中，而且其在說明書附圖中并沒有對下圍欄的位置進行標記，則這種筆誤貫穿專利文件全文，已經(jīng)影響了技術(shù)方案的解釋，不能得出唯一確定技術(shù)方案，因此，不能將其認定為簡單的筆誤，法官對被告方的該項代理意見予以認可。

其次，在獨立權(quán)利要求1中記載了如下技術(shù)方案：“設(shè)在床尾端的上圍欄外側(cè)鉸接有置物臺，所述的置物臺長度與床尾端下圍欄長度相同”，筆者方通過結(jié)合專利文件上下文得出結(jié)論：要實現(xiàn)說明書描述的“打開鎖扣，將置物臺向下翻轉(zhuǎn)，與其相連的上圍欄變成水平，且與床板形成一個平面，置物臺作為上述上圍欄的支撐部”的技術(shù)效果，上述置物臺的長度必須要等于床尾端下圍欄和床腿的長度之和，僅等于下圍欄的長度不能達到置物臺作為上圍欄支撐部的技術(shù)效果。因此，該技術(shù)特征不符合《專利法》第26條第四款所述的“權(quán)利要求書應(yīng)當(dāng)以說明書為依據(jù)，清楚、簡要地限定要求專利保護的范圍?！保瑢儆跈?quán)利要求記載的技術(shù)特證不清楚，自然也就和涉案侵權(quán)產(chǎn)品屬于不同的技術(shù)方案，也就談不上侵權(quán)了。

對于上述實用性型專利的撰寫質(zhì)量顯而易見，一個專利能否經(jīng)得起市場競爭和專利訴訟的考驗，保持其穩(wěn)定性，不僅取決于專利技術(shù)的價值，也很大程度上受專利申請文件撰寫質(zhì)量的影響，專利申請文件的撰寫質(zhì)量有時能夠決定一個技術(shù)方案的命運，追求專利申請文件的撰寫質(zhì)量是申請人不惜代價要作的事。所謂申請文件質(zhì)量高，是指一個申請文件表述的技術(shù)方案具有較強的有效性，從另一個角度說是具有較少的撰寫損失，本案就是一個專利申請人失敗的例子，作為律師和專利代理人，這是我們極力避免的事情，竟可能的維護客戶的利益不因我們的失誤而受損。

四、結(jié)語

本案涉案專利產(chǎn)品可伸長的嬰兒床是一款結(jié)構(gòu)簡單的產(chǎn)品，通過交易快照可以很清楚的看到其各部分的結(jié)構(gòu)，而且以一般消費者的水平也可以對其外觀和整體、分部結(jié)構(gòu)進行清晰的判斷，所以交易快照才可以作為判定涉案專利是否構(gòu)成現(xiàn)有技術(shù)的定案證據(jù)。如果涉案專利產(chǎn)品是精密的機械產(chǎn)品，或是復(fù)雜的化學(xué)產(chǎn)品，交易快照能否清楚地充分公開涉案專利的技術(shù)方案，以此作為定案依據(jù)呢？網(wǎng)絡(luò)證據(jù)一般具有不穩(wěn)定性，而且很容易更改，只有未經(jīng)更改、能客觀反映案件事實的網(wǎng)絡(luò)證據(jù)，才能作為法院認定事實的依據(jù)。交易快照作為網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的一種，也不能跳出上述局限性，只有未經(jīng)修改、能客觀反映案件事實的交易快照，才能作為定案依據(jù)。

來源：IPRdaily.cn 中文網(wǎng)

作者：趙紅上海錦天城（合肥）律師事務(wù)所律師助理、專利代理人

編輯：IPRdaily.cn LoCo

校對：IPRdaily.cn 縱橫君

交易快照在現(xiàn)有技術(shù)認定中的爭議

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